Sentencia SOCIAL Nº 289/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2980/2018 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00289/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0001842
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002980 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000454 /2018
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Laura
ABOGADO/A: MARTA MARIA RODIL DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Plácido , FONDO DE GARANTIA SALARIAL
ABOGADO/A: ANTONIO SARASUA SERRANO, LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
SENTENCIA Nº 289/19
En OVIEDO, a diecinueve de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002980/2018, formalizado por la Letrado Dª. MARTA MARIA RODIL
DIAZ, en nombre y representación de Laura , contra la sentencia número 350/2018 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000454/2018, seguidos
a instancia de Laura frente a la empresa MIGUEL GUISASOLA TIRADOR y el FONDO DE GARANTIA
SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Laura presentó demanda contra la empresa MIGUEL GUISASOLA TIRADOR y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 350/2018, de fecha tres de octubre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, Doña Laura , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , presta servicios en virtud de contrato de trabajo de indefinido a tiempo completo desde el 11 de noviembre de 197 con la categoría profesional de oficial administrativo, para el abogado D. Plácido en el despacho profesional de éste, sito en la calle Corrida nº 17 de Gijón.

2º) La relación se somete a lo previsto en el Convenio Colectivo de oficinas y despachos del Principado de Asturias, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 12 de agosto de 1997. En su Anexo V se establece que, en todo lo no regulado expresamente en este convenio se estará a lo previsto en el Estatuto de los Trabajadores y en la derogada Ordenanza Laboral de Oficinas y Despachos de fecha 31-10-72, que se asume como norma complementaria para los firmantes, así como a las disposiciones legales vigentes o que puedan promulgarse durante la vigencia del presente convenio.

El artículo 21 de la derogada ordenanza disponía: c) Como norma general, el pago de sueldos y salarios se efectuarán mensualmente y el último día hábil de cada mes, sin perjuicio de que se realice por costumbre por quincenas, decenas o semanas.

3º) La actora percibe un salario de 1.957,76 euros mensuales, más tres pagas extras anuales de igual cuantía.

4º) La demandante no ha ostentado representación de los trabajadores o sindical en el último año.

5º) El empresario viene ingresando los importes de los recibos de salarios de la actora dentro de los diez primeros días del mes siguiente al de su devengo, desde, al menos, el año 2011.

6º) El Sr. Plácido viene abonando un seguro de muerte por accidente, invalidez permanente y gastos de asistencia sanitaria por accidente, desde el año 2010. Desde el año 2002 hacía lo mismo con un seguro de vida por fallecimiento, invalidez absoluta. En 1023 se dio de baja éste, suscribiéndose otro con idénticas condiciones en julio de 2018.

7º) El 20 de julio de 2018 tuvo lugar ante el UMAC de Gijón, acto de conciliación que concluyó 'sin avenencia' respecto de la papeleta presentada el 2 de julio de 2018.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por Doña Laura contra D. Plácido , y contra el Fondo de Garantía Salarial, absolviendo al demandado de las pretensiones en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Laura formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante en el procedimiento número 454/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Gijón recurre en suplicación la sentencia que desestima la demanda en materia de extinción indemnizada del contrato de trabajo al amparo del artículo 50.1 b) del ET . En el recurso reduce el catálogo de incumplimientos que en la demanda atribuía al empleador e insiste en la pretensión de que se declare la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento contractual consistente en retrasos continuados en el pago del salario pactado.

En la demanda, que lleva fecha de 2/8/2018, delimita el tiempo de retrasos a considerar al periodo octubre 2014/mayo 2018; en el recurso lo refiere al periodo 2015/2018.

Articula el recurso por las tres vías previstas en el artículo 193 de la LRJS . A través del primer motivo solicita que se declare la nulidad de la sentencia, al amparo de los artículos 216 a 218 , 281 y 282 de la LRJS , por insuficiencia de hechos probados, en la medida en que la sentencia en los hechos probados no recoge uno de los datos esenciales para la valoración de la prueba, pese a que la documental da cuenta del mismo, y es ello que desde el año 2015 el empleador abona el salario fuera del plazo que venía observando, hasta alcanzar determinado número de días de media de retraso por año. Alega indefensión derivada de la inexistencia en la sentencia de referencia a la prueba fundamental del procedimiento y señala como tal los documentos de los folios 93 a 122, que son justificantes de transferencias bancarias aportados por la empresa, los documentos 214 a 285, que son justificantes y extractos bancarios de abonos en cuenta aportados por la recurrente. Argumenta que ha fallado la garantía procesal, al no haber tenido en cuenta la sentencia de instancia una prueba decisiva.

En el escrito de impugnación del recurso la parte demandada señala que la sentencia contiene expresa mención de la fecha de abono de los salarios y reconduce a la recurrente por la vía de la revisión de hechos probados.

Los artículos 216 , 217 , 281 y 282 de la LEC se refieren al principio de justicia rogada, a la carga de la prueba, a la iniciativa de la actividad probatoria, al objeto y necesidad de la prueba. El artículo 218 de la LEC exige de la sentencia claridad, precisión y congruencia con la demanda y con las pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito; impone a esta clase de resolución judicial la expresión motivada de los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho, con incidencia en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, atendiendo siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

La sentencia de instancia no limita el ejercicio de la prueba ni contiene mención alguna que permita apreciar equívoca consideración de la actividad probatoria que corre a cargo de cada uno de los intervinientes en el proceso. Contiene expreso relato de hechos probados descriptivos de la relación laboral entre las partes, con elementos de interés para resolver el litigio, incluido el relativo al que es único elemento sobre el que la recurrente sostiene en suplicación la pretensión de extinción del contrato de trabajo, esto es, la fecha de abono de los salarios, que según se puede leer en el hecho probado quinto tiene lugar al menos desde el año 2011 dentro de los diez primeros días del mes siguiente al de devengo. Contiene también referencia a la prueba cuando en el fundamento jurídico segundo dice sustentar el relato de hechos probados en la prueba documental aportada. Finalmente, en una valoración conjunta de lo actuado dice extraer la conclusión de que al menos desde hace siete años el empleador abona el salario dentro de esos diez primeros días del mes siguiente al de devengo, en una práctica que considera reveladora de un pacto tácito o, cuando menos, consentida por la trabajadora, y válida a la luz del artículo 29 del ET . Se refiere también al resto de hechos imputados por la actora a la empleadora a modo de incumplimiento contractual, para afirmar que no tienen relevancia y sobre el único hecho trascendente estima que no motiva la extinción indemnizada del contrato de trabajo, precisamente por la práctica pacífica del pago dentro de los diez primeros días del mes siguiente al del devengo.

Analizada la sentencia, no se aprecia una insuficiencia radical de hechos probados, tampoco la ausencia absoluta de valoración de la prueba, ni efectiva indefensión de la parte actora. No hay motivo de nulidad de la sentencia. Se desestima este motivo de suplicación.



SEGUNDO.- Por la vía del artículo 193 b) la recurrente solicita la revisión del hecho probado quinto, que quiere suprimir y sustituir por este, ' hasta el año 2014 la demandante había venido ingresando los salarios dentro de los diez primeros días de cada mes. Desde el año 2015 comienzan los retrasos por la empresa, de carácter grave, llegando a acumular retrasos de hasta una mensualidad, de modo que, desde el 2016 los retrasos superan los 20 días de media, desde el año 2017 los retrasos superan los 22 días de media, y en los 12 últimos meses los retrasos superan los 25 días de retraso'. Apoya la revisión en los documentos de los folios 93 a 122, 214 a 285 (citados en el primer motivo de recurso) y los documentos de los folios 318 y 319, que son cuadro de cálculo del promedio de días de atrasos en el abono de salarios por anualidades, desde el mes de octubre de 2014 hasta el mes de abril de 2018. Recordamos que el hecho probado quinto de la sentencia dice así, ' el empresario viene ingresando los importes de los recibos de salarios de la actora dentro de los diez primeros días del mes siguiente al de su devengo, desde, al menos, el año 2011'.

La demandada impugna este motivo de recurso y alega que desde hace 31 años rige un acuerdo de abono del salario en el mes siguiente al de devengo, que las fechas de pago siempre han sido similares, dentro del mes siguiente al devengo. Se opone a la revisión del hecho probado de la sentencia.

Los documentos identificados por la recurrente como base documental para la revisión son órdenes de transferencia bancaria del empleador a favor de la trabajadora, operaciones de abono en cuenta bancaria a favor de la trabajadora de lo transferido por aquél y extracto de movimientos bancarios en la cuenta bancaria de la trabajadora correspondientes a operaciones de transferencias bancarias ordenadas por el empleador. En conjunto esos documentos ponen de manifiesto la fecha de pago del respectivo devengo retributivo, incluidas pagas extraordinarias, de las que el cuadro resumen de los folios 318 y 319 son reflejo. Aunque aportado con la documental en el acto del juicio, ese cuadro formaba parte de la demanda. En el párrafo segundo del hecho probado segundo de la demanda leemos ' los retrasos desde la mensualidad de octubre de 2014 hasta la actualidad se han producido de modo especificado en el documento que se adjunta como documento número 1' y a renglón seguido señalaba que ' más concretamente y de modo específico, se pasan a señalar los retrasos correspondientes al presente año, enero (...), mayo de 2018 abonado el 28 de junio'. El citado documento nº 1 de la demanda está incorporado en el folio 5 de las actuaciones. Una adecuada construcción de este motivo de recurso obligaba a la recurrente a trascribir el texto del cuadro anexo a la demanda y el dato correspondiente al mes de mayo de 2018, en lo que son fechas de abono de cada mensualidad y pagas extraordinarias, cuando menos del periodo que comprende desde el mes de enero de 2015, pues al año 2015 se refiere en la pretensión de revisión del hecho probado y en el mes de mayo de 2018 finaliza el periodo detallado en la demanda. La parte reemplaza el detalle de los hechos por el dato resultante de los mismos, que figura ya en la demanda y que se extrae de los documentos de referencia, de modo que construye el texto del hecho probado a revisar sobre mensualidades inespecíficas del año 2015 con retrasos de 30 días, el promedio días de retraso para el año 2016 y para el año 2017, como también el promedio para los últimos doce meses, referencia temporal la de los últimos doce meses que hemos de entender hecha al periodo que comprende de abril de 2017 al mismo mes del año 2018, pues no cabe tomar este último año por entero, dado que ni está incluido así en la demanda ni se puede extender lo contemplado en la misma más allá de la fecha de celebración del juicio el 26 de septiembre de 2018, en coherencia con la práctica habitual en esta clase de procedimientos, en los que es frecuente que se prolongue el periodo a considerar para cubrir todo el tiempo de devengo salarial que medie en el transcurso del tiempo desde la presentación de la demanda hasta la celebración del juicio, como actualización de la situación de incumplimientos que la parte actora denuncia.

Al hecho de que los datos que la recurrente pretende incorporar por medio de la sustitución del hecho probado quinto ya formen parte del relato de la demanda, se añade que la demandada reconoce como ciertas las fechas de los devengos que la demandante subraya en apoyo de su pretensión, pues no de otro modo se puede interpretar el alegato a la censura jurídica en el escrito de impugnación en la parte que dice ' no negando las fechas de abono desde el año 2015, puesto que al fin y al cabo, se justifican con las correspondientes certificaciones bancarias'. La conjunción de estos dos hechos, relato concreto y específico en la demanda de fechas de pago identificadas como retrasos del periodo 2015 a mayo de 2018 y reconocimiento expreso por la demandada de que las fechas ahí señaladas por la demandante son ciertas y se corresponden exactamente con la realidad, nos lleva a considerar hecho conforme y no controvertido que las fechas de pago (que normalmente distan un día de la orden de abono por transferencia) de los sucesivos devengos en el año 2015 se corresponden con: Enero el 11 de febrero, febrero el 11 de marzo, marzo el 9 de abril y el 20 de abril la paga extraordinaria de marzo, abril el 14 de mayo, mayo el 22 de junio, junio el 30 de julio y el 16 de julio la paga extraordinaria de verano, julio el 31 de agosto, agosto el 25 de septiembre, septiembre el 28 de octubre, octubre el 30 de noviembre, noviembre el 14 de diciembre, diciembre el 28 de enero de 2017 y el 30 de diciembre de 2016 la paga extraordinaria de Navidad. En el año 2016 los pagos tuvieron lugar: Enero el 22 de febrero, febrero el 21 de marzo, marzo el 18 de abril, abril el 16 de mayo, mayo el 14 de junio, junio el 12 de julio y el 27 de julio la paga extraordinaria de verano, julio el 9 de agosto, agosto el 19 de septiembre, septiembre el 20 de octubre, octubre el 21 de noviembre, noviembre el 19 de diciembre, diciembre el 24 de enero de 2018 y el 7 de enero la paga extraordinaria de Navidad 2017. En el año 2017 los pagos tuvieron lugar: Enero el 24 de febrero, febrero el 17 de marzo, marzo el 25 de abril y el 30 de marzo la paga extraordinaria de marzo, abril el 23 de mayo, mayo el 15 de junio, junio el 19 de julio y paga extraordinaria de verano 29 de junio, julio el 29 de agosto, agosto el 22 de septiembre, septiembre el 24 de octubre, octubre el 23 de noviembre, noviembre el 27 de diciembre, diciembre el 9 de febrero de 2018 y el 8 de enero la paga extraordinaria Navidad 2017. En el año 2018 los pagos tuvieron lugar: enero el 6 de marzo, febrero el 21 de marzo, marzo el 27 de abril y la paga extraordinaria de marzo, abril el 28 de mayo y mayo 28 de junio. Y ello, no porque se valore la prueba documental aportada y apuntada por la recurrente, sino porque así lo afirma la demandante en la demanda y así lo reconoce como cierto la demandada; esto, asistimos a un hecho no controvertido, pues aparece como tal en la demanda y la demandada lo reconoce y acepta expresamente.

Se aprecia error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia, que de no haberse producido mostraría un relato histórico en otros términos.

Respetando el tenor que la recurrente quiere dar al hecho probado quinto de la sentencia, en el nuevo relato no procede incluir conceptos como 'retrasos graves', que como opinión jurídica predetermina el fallo, pues sólo el retraso grave puede sustentar la pretensión extintiva. Por consiguiente, el hecho probado quinto pasa a tener esta redacción 'hasta el año 2014 la demandada había venido ingresando los salarios dentro de los diez primeros días de cada mes. En el año 2015 comienzan los retrasos por la empresa, llegando a acumular retrasos de hasta un mes. Desde el año 2016 los retrasos superan los 20 días de media. Desde el año 2017 los retrasos superan los 22 días de media y en los 12 últimos meses los retrasos superan los 25 días de media'.



TERCERO.- Por la vía de la censura jurídica la recurrente alega la infracción de los artículos 4 , 29 y 50.1 b) del ET ; 11 y 12 del Convenio de la OIT nº 117; la jurisprudencia recogida en las SSTS de 24/9/2013 , 3/12/2012 , 22/12/2008 y 24/3/1992 en lo que es el elemento 'gravedad' del retraso. Alega que el demandado contraviniendo la Ordenanza laboral de Oficinas y Despachos, que obliga a abonar la retribución el último día del mes de devengo, de 2011 a 2014 le impuso el abono de la retribución dentro de los diez primeros días del mes siguiente, pasando en 2015 a acumular retrasos de hasta una mensualidad, en el año 2016 superó los 20 días de media, en el año 2017 los 22 días y el año 2018 los 25 días. En base a ello, considera que concurren los presupuestos legales para que opere la extinción indemnizada del contrato de trabajo por incumplimientos del empleador de las obligaciones que nacen del contrato de trabajo.

La demandada en la impugnación del recurso alega que no existe obligación de abono del salario en una fecha concreta, con menos el último día del mes de devengo, pues no la señala el Convenio colectivo de Oficinas y Despachos aplicable a la relación laboral entre las partes, y si bien la derogada Ordenanza Laboral de oficinas y despachos complementa el Convenio en lo no expresamente regulado en el mismo según reza el Anexo V del Convenio, la remisión al derecho supletorio sitúa en primer lugar el ET, siendo que el artículo 29.1 de esta norma deja el lugar y la fecha de abono del salario a la forma convenida, en segundo lugar a los usos y costumbres, sin que el periodo de tiempo para el abono de las retribuciones periódicas y regulares pueda exceder del mes. Añade que la trabajadora lleva 31 años recibiendo el salario en el mes siguiente al de devengo sin protesta, lo que constituye un uso o costumbre perfectamente consentida por ella, dado que en todo ese tiempo no medió reclamación ante el UMAC, judicial o ante la Inspección de Trabajo. Añade que resulta desleal y contrario a la buena fe el ejercicio tan tardío por parte de la demandante de una reclamación por retraso en el pago del salario, que sorprende la confianza que con su actuación generó de adverso y, por ello, tilda la pretensión extintiva del contrato de trabajo de antijurídica.

El artículo 4.2 f) del ET reconoce a la trabajadora derecho a la percepción puntual de la retribución pactada legalmente establecida. El artículo 29.1 indica que la liquidación y el pago de salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres, que el periodo de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El artículo 26 del Convenio colectivo de Oficinas y Despachos fija la fecha de abono de las pagas extraordinarias de verano y Navidad, la primera el día 15 de julio o el siguiente laboral, la segunda el día 15 de diciembre o el siguiente laboral, la de marzo dentro del primer trimestre del año natural. El Anexo V remite al ET y a la Ordenanza Laboral del sector como derecho supletorio para dar respuesta a todo lo que no queda regulado en su texto y en el artículo 21 la Ordenanza indica que como norma general, el pago de sueldos y salarios se efectuará mensualmente y el último día hábil de cada mes.

La pretensión de la recurrente se sustenta sobre dos pilares jurídicos: uno, que el demandado debe el pago del salario desde el último día del mes de devengo, pues así lo indica la Ordenanza Laboral que complementa el texto del Convenio; otro, que a lo sumo, por práctica observada desde el año 2011 hasta el año 2014 inclusive, debe el pago dentro de los diez primeros días del mes siguiente al de devengo. A su vez, la demandada sostiene la impugnación del recurso sobre tres consideraciones jurídica: una, que la Ordenanza Laboral no es la primera norma complementaria del convenio colectivo, pues está desplazada por el ET; otra, que a tenor del artículo 29 del ET puede abonar el salario cualquier día del mes siguiente al del devengo; y, la tercera, que el artículo 29 del ET autoriza un uso y costumbre como el acuñado pacíficamente en este caso, consistente en abonar el salario dentro de mes siguiente al de devengo.

En esa conjunción de normas el derecho de la trabajadora a recibir puntualmente la retribución cuenta con regulación concreta, la del artículo 29 del ET , cuando al pronunciarse sobre la liquidación y pago del salario remite a lo convenido o a los usos y costumbres, y la del Convenio colectivo, con remisión incluida en este caso a la Ordenanza Laboral que lo complementa. La expresión que utiliza el ET al referirse a 'lo convenido' se corresponde con la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo, y sobre esto es necesario atender a la regulación de las fuentes de la relación laboral que encontramos en el artículo 3 ET , de modo que lo convenido rige en la relación laboral siempre que el objeto de lo acordado sea lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos. Los usos y costumbres a que se refiere el ET también se han de considerar desde el artículo 3 de ese mismo texto, de modo que se trata de usos y costumbres locales y profesionales y sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa. En este caso no contamos con un acuerdo expreso entre empresa y trabajadora para el pago del salario en fecha determinada, a lo sumo aparece una consentida práctica empresarial por parte de la trabajadora de abono dentro de los días primeros diez días del mes siguiente al de devengo, susceptible de ser considerada como pacto tácito, tal y como señala la sentencia de instancia, pues si hasta el año 2014 incluido recibió, como dice, la retribución dentro de los diez primeros días del mes siguiente al de devengo y es a partir del año 2015 cuando refiere el retraso por haber rebasado el empleador ese límite temporal, la demandante salvaguarda y asume el proceder anterior. Ahora bien, el pacto o acuerdo tácito no es válido si contraviene lo dispuesto en Convenio colectivo en perjuicio de la trabajadora y lo contradice en este caso cuando se pasa de la norma general del artículo 21 de la Ordenanza sobre pago el último día del mes de devengo a los diez primeros días del mes siguiente por acuerdo tácito entre las partes, que constituye una salvedad a la norma general que viene en perjuicio de un derecho esencial que nace del contrato de trabajo. Aunque la demandada alude a usos y costumbres, no hay prueba de los mismos y de haberla no podría entrar en juego para desplazar la previsión del Convenio colectivo (Ordenanza Laboral incluida), pese a la remisión expresa que hace el artículo 29.1 del ET , pues el sistema de fuentes antepone el Convenio a los usos y costumbre. En cualquier caso, no hay prueba de acuerdo expreso ni tácito sobre fecha de abono de las pagas extraordinarias, de modo que en este punto resulta incuestionable que se aplica las reglas del artículo 26 del Convenio colectivo, pues a ello obliga el artículo 1 b) del ET, puesto en relación con el 82.3 del ET .

Los hechos probados de la sentencia ponen de manifiesto que en una relación laboral que data del 11 de noviembre de 1987 hasta el año 2014 incluido el empleador abonó los salarios dentro de los diez primeros días del mes siguiente al del devengo, que la situación varió en el año 2015 y siguientes, pues de manera sistemática la fecha de abono rebasó esos primeros diez días, de modo que sin rigor alguno el demandado pasó a abonar la retribución cualquier día del mes siguiente transcurridos los diez primeros días, en algunos casos incluso se adentró en el segundo mes siguiente al del devengo. A lo largo de los años 2015, 2016, 2017 y en los cuatro primeros meses del año 2018 encontramos pagos cualquier día del mes siguiente al del devengo, incluso superados ampliamente los diez primeros días de ese mes y en algunos casos la fecha señalada para el pago de las pagas extraordinarias, en un proceder del empleadora por completo impredecible.

Resulta oportuno enfatizar en el margen temporal de los diez primeros días de cada mes como fecha de referencia para el abono de los salarios del mes anterior, pues tal y como se indicó a ese tiempo se contrae la práctica que la demandante asume cuando sitúa el hecho relevante de la pretensión en el año 2015 y siguientes. Si se diera por buena esa práctica la media de días de mora en el pago del salario no resultaría tan llamativa como se desprende del cifrar las medias aritméticas de cada año computando el trascurrir de los días desde el primer día de cada mes, pues habríamos de admitir que los diez primeros días de cada mes entrarían dentro del plazo válido para el puntual pago y, en consecuencia, el efecto real del retraso no tendría la magnitud que le confiere la recurrente, sino algo menos, aproximadamente la mitad de la media calculada para mes completo. Con todo, aun contemplando el retraso en la versión menos llamativa, el retraso es un hecho real, si dejamos a salvo los diez primeros días del mes, a lo largo de esos años la trabajadora pasó por retrasos de 4, 6, 8, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 23 ó 57 días en el abono de la retribución mensual; de 12, 15 y 20 días en el abono de algunas de las pagas extraordinarias respecto de la fecha señalada en el Convenio Colectivo. Se trata de un retraso significativo, no habitual sino permanente, pertinaz y en aumento.

Solo la arbitraria decisión del empleador en cada momento explica esa falta de rigor en el cumplimiento de la obligación de abonar los salarios a la trabajadora de manera puntual.

El TS en reiteradas sentencias, entre otras la dictada el 3/12/2013 (recurso 540/2013 ), sintetiza la doctrina de la Sala recogida en numerosas sentencias (de 10 de junio de 2009 , de 9 de diciembre de 2010 , de 20 de mayo de y 16 de julio de 2013 ) y afirma que para que prospere la causa resolutoria del contrato de trabajo basada en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, es necesaria la concurrencia del requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; que a efectos de determinar tal gravedad debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex artículos 4.2 f ) y 29.1 del ET , ponderando el alcance del incumplimiento de acuerdo con criterios de carácter objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], de orden temporal (retrasos continuados y persistentes en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado). Afirma que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. Advierte que la doctrina unificada ha entendido siempre que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial.

Recuerda que la gravedad no se ha de apreciar cuando la demora -que no la deuda- no supera los tres meses ( SSTS 25/09/95, rcud 756/95 ; 26/07/12, rcud 4115/11 ; y 03/12/12, rcud 612/12 ), si bien ya en sentencia de 25/9/1995 decía que ese requisito de gravedad es extraordinariamente casuístico. Tal vez por esa condición de requisito casuístico a efectos ejemplificativos señalaba que se han considerado causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS 13/07/98, rcud 4.808/97 ); los supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99, rcud 4.275/97 ); la demora de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS 28/09/98, rcud 930/98 ); también el retardo de 11,5 días de promedio mensual en empresa en situación concursal, aunque a la fecha del juicio nada se adeudase ( STS 22/12/08, rcud 294/08 ); las dilaciones continuadas en el pago entre 10 y 15 días desde Febrero/03 a Diciembre/07 ( STS 10/06/09, rcud 2461/08 ); el atraso consistente en que parte de la nómina de octubre, noviembre y diciembre de 2007 fuesen abonadas en Febrero/08, y la extra de Navidad en marzo/08, encontrándose después al corriente en el pago( STS 09/12/10, rcud 3.762/09 ); la tardanza respecto de seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias, en una relación de un año de antigüedad ( STS 17/01/11, rcud 4.023/09 ); la demora significativa - entre 18 y 26 días- en cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13, rcud 1.037/12 ); y también cuando del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011 la empresa venía abonando a la actora el salario con el retraso de un promedio anual alrededor de 22,5 días/mes de retraso ( STS 16/07/13, rcud 2.275/12 ).

El TS recuerda que en su esencial obligación de pago puntual de salarios la empleadora no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados un aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que el persistir en su continuado incumplimiento constituye justa causa para la extinción contractual ex artículo 50.1 b) del ET , a instancia de los trabajadores afectados. Apunta que para que proceda la extinción, la norma no impone como necesaria la previa reclamación del trabajador en orden al cumplimiento salarial, ni la falta de reclamación durante algún tiempo implica aquiescencia al incumplimiento empresarial que obste el ejercicio de la acción, pues en caso contrario se introduciría en el ejercicio de la acción un requisito inexistente en la Ley, cuando no hay que olvidar que el artículo 50 del ET es trasunto laboral del artículo 1.124 del CC , que permite al perjudicado por el incumplimiento ajeno escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, sin condicionar en forma alguna la solicitud de resolución por incumplimiento a la previa exigencia de que la obligación sea cumplida; además, la tesis opuesta comportaría una rechazable inseguridad jurídica para el trabajador, que se vería en la impuesta -y desconcertante- situación de esperar a que el retraso en el pago revista la suficiente gravedad por su reiteración como para justificar la resolución del contrato [incumplimiento reiterado], pero sin llegar a un punto tal en el que la falta de reclamación frente a la desatención obligacional por el empresario pueda valorarse como aquiescencia [incumplimiento consentido]; y más, pues admitir el pretendido consentimiento tácito sería una invitación a la litigiosidad, por sancionarse al trabajador más comprensivo -paciente- con los incumplimientos empresariales; finalmente, porque el ejercicio de los derechos únicamente es modulable por la inactividad de su titular cuando el legislador -en causa a la seguridad del tráfico jurídico- considera oportuno establecer un determinado periodo de tiempo tras el cual decaen y se consideran legalmente fenecidos por el transcurso de los plazos de prescripción o caducidad, lo que no ha hecho específicamente respecto de la extinción del contrato por voluntad del trabajador ( STS 10/06/09, rcud 2.461/08 ).

La STS de 27 de enero de 2015 rc 14/14 califica de grave el retraso continuado en el caso de empresa que durante más de un año nunca pagó los salarios a su debido tiempo y frente al argumento defensivo de que la empresa efectúa pagos regularmente al demandante, esto es, todos los meses, si bien con un retraso que se ha ido arrastrando en el tiempo, invita a considerar que el art. 50.1 b) tipifica la conducta del empresario que puede dar lugar a la demanda del trabajador sobre la base de dos hechos separados por la disyuntiva 'o':1) la falta de pago del salario pactado; 2) los retrasos continuados en el abono del mismo. Señala que el segundo es suficiente incumplimiento legitimador siempre que los retrasos sean graves. La clave para determinar si concurre esa gravedad nos la proporciona el propio legislador: los retrasos deben ser 'continuados', pues el precepto no se refiere a la 'magnitud' del retraso, es decir, al tiempo transcurrido entre el momento en que debió hacerse el abono y el momento en que se hizo (aunque, obviamente, ese será un dato a tener muy en cuenta, como de hecho hace nuestra jurisprudencia que, a veces, se ha referido al transcurso de 3 meses) sino a la duración de ese comportamiento moroso; que debe ser continuado, si bien el legislador deja a los tribunales la apreciación de cuan larga deba ser esa reiteración en la conducta morosa. Y así lo ha hecho la Sala Cuarta, aunque, prudentemente, sin fijar una duración concreta.

La situación descrita en este caso a través de los hechos probados revela un comportamiento de permanente incumplimiento contractual por parte del empleador, que contraviene el derecho de la trabajadora a recibir puntual pago del salario, una puntualidad que en el menos acusado proceder incumplidor no debería haber rebasado los diez primeros días del mes siguiente al del devengo para las retribuciones de devengo mensual, los días 15 de julio y 15 de diciembre para el abono de las pagas extraordinarias de vacaciones y Navidad. Márgenes esos amplia y reiteradamente superados por el demandado a su sola voluntad, que legitiman la pretensión de la trabajadora de que se extinga el contrato de trabajo, pues no le es exigible tamaña onerosidad en la prestación de servicios por cuenta del demandante, como la que supone quedar cada mes a merced de la decisión del empleador sobre cuándo recibir el salario, siempre una fecha incierta desde el año 2015 en adelante, hasta al menos el mes de mayo de 2018, como consecuencia de un incumplimiento contractual grave por parte del demandado.

A la gravedad del incumplimiento opone la demandada análoga situación de la demandante respecto de otra trabajadora que presta servicios para el demandado a título de colaboradora y unida al empleador por razón de filiación. Alude también al propósito torticero de la demandante de aventajar la extinción del contrato ante la próxima jubilación del empleador. Son afirmaciones carentes de todo soporte fáctico en el relato de hechos probados, que ni siquiera atenúan la gravedad de los retrasos en que incurrió el empleador desde el año 2015, en que sobreañade retraso al ya de por sí tardío abono del salario que venía aplicando desde años atrás.



CUARTO.- El artículo 50.2 del ET reconoce al trabajador que ve extinguido el contrato de trabajo por incumplimiento contractual grave del empleador derecho a la indemnización propia del despido improcedente, esto es, una indemnización de 45 días de salario para el periodo de prestación de servicios que comprende hasta el 12/2/2102 y de 33 días de salario por año de servicio ( artículo 56 del ET ), con el límite de 1.260 días cumplidos a 12/2/2012 y de 720 días en otro caso, en la interpretación del TS a la disposición transitoria 5ª-2 de la Ley 3/2012 , de análoga redacción a la del RD Ley 3/2012, recogida en la sentencia de 18/2/2016 y otras posteriores (18 de abril , 18 de mayo , 6 de junio , 16 de septiembre de 2016 ).

En el relato de hechos probados se fija la antigüedad de la trabajadora a 11 de noviembre de 1987 y el salario en 1.957,76 € por quince pagas anuales. Son 80,45 € día y 1.091,25 días de salario cumplidos al 12/2/2012 bajo el módulo indemnizatorio de 45 días de salario por año de servicio, lo que hace una indemnización de 87.791,06 €.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se estima en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Laura frente a la sentencia dictada en el procedimiento número 454/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de los de Gijón, que se revoca en todos sus pronunciamientos y se deja sin efecto.

Que se declara la extinción del contrato de trabajo entre la trabajadora doña Laura y don Plácido en la fecha de esta sentencia, por incumplimiento contractual del empleador.

Que se condena a don Plácido al pago de una indemnización por la extinción del contrato de trabajo, que asciende a 87.791,06 €, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Consignación o aseguramiento del importe de la condena Asimismo, por aplicación del Art. 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la parte condenada que no goce del derecho de justicia gratuita deberá acreditar, al preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, (y por separado del depósito citado), la cantidad objeto de condena, -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social, o bien el importe de la mejora voluntaria de la acción protectora de la Seguridad social o su incremento-; puede sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia , el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Exenciones de los depósitos y consignaciones El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes.

Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.