Sentencia SOCIAL Nº 289/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5060/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8041371
RM
Recurso de Suplicación: 5060/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 22 de enero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 289/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Augusto frente a la Sentencia del Juzgado Social 12
Barcelona de fecha 10 de abril de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 907/2016 y siendo recurrido
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL
ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda presentada por D. Augusto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia absuelvo a los organismos demandados de los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- Don Augusto , nació el NUM000 /1963 en situación asimilada al alta por percibir el subsidio por desempleo, en el régimen general, y su profesión habitual es la de ALBAÑIL. (Expediente administrativo).

2º.- En fecha de 8/06/2016 fue dictada por el INSS resolución en la que se acordó no declarar a la parte demandante en ningún grado de incapacidad permanente, denegando el derecho a prestaciones económicas al no reunir los requisitos propios de incapacidad permanente. (Expediente administrativo ) Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo quien por resolución expresa desestimó la reclamación previa interpuesta frente a la resolución inicial.

3º.- Según dictamen del ICAM 27/05/2016 la parte actora presenta el siguiente diagnóstico: 'ESPONDILOARTROSIS LUMBAR. LUMBALGIAS SIN DÉFICIT SENSITIVO MOTOR. OBESIDAD MORBIDA. INSUFICIENCIA VENOSA. DIABETES 2. SÍNDROME PROSTÁTICO'. ( Expediente administrativo) 4º.- La parte demandante padece en la actualidad las lesiones recogidas en el ICAMS habiéndose detectado omalgia con leve limitación funcional, gonartrosis bilateral. Meniscopatia interna bilateral pendiente de valorar por Traumatología y ESTEATOSIS pendiente de informe. DEPRESIÓN pendiente de informe'.

( Informe UTE OSMA, informe del ICAMS e informe pericial de la parte demandada ). El actor tiene programada la realización de electromiograma el 7/05/2018, tomografía coherencia óptica en 8/05/2018, radiología lumbar gront el 3/07/2018 y visita a traumatología en fecha 3/07/2018. (informe pericial actora, página 6).

5º.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente es de 957,27euros con fecha de efectos de 27/05/2016. (Hecho no controvertido).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Augusto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de albañil, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos.



SEGUNDO.- Concretamente, el primero de ambos motivos al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados de la Sentencia, interesando la adición al relato fáctico de un nuevo hecho probado bajo ordinal primero bis para el que postula el redactado del siguiente tenor literal y la modificación del hecho cuarto de la resolución judicial para el que propugna un redactado alternativo: '
PRIMERO BIS.- Los albañiles construyen y reparan cimientos y obras completas, revisten y decoran muros, techos y suelos de los edificios con ladrillos y piezas de mosaicos. Realizan trabajos de restauración, mantenimiento y reparación.

Entre sus requerimientos principales se encuentran los de una importante carga física y biomecánica con continua bipedestación. Entre los posibles riesgos se valoran los derivados de posturas forzadas, y/o mantenidas y manejo de cargas '. Designa la Guía de Valoración Profesional obrante en las actuaciones a los folios 112 a 128.

'

CUARTO.- La parte demandante padece en la actualidad las lesiones recogidas en el ICAMS habiéndose detectado omalgia con leve limitación funcional, gonartrosis bilateral. Meniscopatía interna bilateral pendiente de valorar por traumatología y Esteatosis pendiente de informe. Depresión pendiente de informe. (Informe UTE OSMA, informe del ICAMS e informe pericial de la parte demandada. El actor presenta lumbodiscartrosis L2-L3, L3-L4 y L4-L5 con estenosis del canal raquídeo L2-L3, L3-L4 y L4-L5 intervenido el 02/08/17, realizándose recalibraje L3-L4 y L4-L5 + artrodesis L2-L3-L4-L5, persiste dolor mecánico irradiado a EEII, limitación a la movilidad en control y tratamiento tiene programada la realización de electromiograma el 07/05/18, tomografía coherencia óptica en 08/05/18, radiología lumbar gront el 03/07/018 y visita a traumatología en fecha 03/07/18 (informe pericial actora, página 6, RM Columna de 11/03/17 folio 56, Informe Alta Unidad Ortopédica Raquis de 08/08/17 folios 75-76, Informe Seguimiento Cirugía Ortopédica y Traumatología de 06/03/18 folio 79) '. Designa los documentos obrantes a los folios 79 y 95 a 99.

De conformidad a los criterios jurisprudenciales sobre revisión de los hechos declarados probados, la revisión propuesta por el recurrente se acoge en parte. Así por lo que hace a la adición de un nuevo hecho probado bajo ordinal primero bis no se acoge por cuanto el contenido que se propone no es un verdadero hecho; por lo que hace a la modificación propuesta para el hecho probado cuarto se acoge su contenido que resulta indubitado de los documentos aportados a los autos y cuya precisión de las lesiones y patologías que padece el recurrente resultan trascendentes para la modificación del fallo de instancia quedando redactado dicho hecho según lo trascrito más arriba.

Por lo expuesto, el motivo se estima parcialmente.



TERCERO.- Por la vía del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente el examen de la infracción de normas sustantivas, denunciando como infringido el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, interesando en el suplico del recurso la incapacidad permanente total que en este trámite procesal postula.

De acuerdo con el art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2.015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la seguridad social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79 ) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88 ), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86 , 09.11.87 , 06.02.87 , 06.11.87 , 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91 , 13.03.95 y 15.09.95 , entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87 ) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88 ).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la estimación del motivo del recurso, pues la patología que padece el demandante, que se hace constar en el hecho probado cuarto y, en particular, la artrodesis instrumentada de L2-L3-L4-L5 con limitación a la movilidad de la columna lumbar y a la que se refiere ambiguamente el fundamento de derecho cuarto de la resolución judicial, comporta limitación funcional para desarrollar un trabajo en las condiciones descritas más arriba y, en concreto, limita para el desarrollo de la actividad profesional de albañil, cuyos requerimientos ergonómicos no podrá desarrollar adecuadamente en atención a los niveles de exigencia de postura forzadas, mantenimiento del raquis y esfuerzos físicos, por lo que procede declarar al recurrente en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con los efectos económicos que se dirán en el fallo de esta resolución.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Augusto contra la Sentencia, de fecha 10 de Abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de Barcelona en los autos núm. 907/2016, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en su consecuencia, declaramos al demandante Augusto en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a percibir pensión en cuantía del 75% de la base reguladora de 957,27 € mensuales con efectos de 27.05.16 con más las mejoras y revalorizaciones pertinentes y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por dicha declaración así como al abono de dicha prestación. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.