Sentencia SOCIAL Nº 289/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 276/2018 de 15 de Abril de 2019

Encabezamiento

R. S. 276/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0001232
Procedimiento Recurso de Suplicación 276/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Seguridad social 47/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 289
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ALICIA CATALA PELLON
D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a quince de abril de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 276/2018, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha seis de marzo de dos mil
dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid en sus autos número Seguridad social
47/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Olga frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente,

siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Dª Olga nacida el NUM000 -1964 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y su profesión es de comercial.



SEGUNDO.- En situación de IT desde el 26-4-2016 se inició expediente de incapacidad en el que, es reconocida por el EVI el 13-6-2016 y se dictó resolución por el INSS el 29-7- 2016 denegatoria de dicha prestación.

Disconforme presentó demanda el 31-10-2016 de la que conoció el Jdo. Social 29 que por sentencia de 29-12-2017 le reconoció una IPT para su profesión con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 2.040,44 euros y efectos desde el 18-7-2016 hasta el 5-10-2017.

Dicha sentencia es firme

TERCERO.- El 3-8-2017 inicia la demandante nuevo expediente de incapacidad y es reconocida por el EVI el 21-8-2017.

Se le diagnostica aplastamientos vertebrales múltiples, osteoporosis severa, discopatía degenerativa dorso lumbar, adenoma paratiroideo intervenido, hipertensión arterial, reflujo gastroesofágico, psoriasis en placas.

Y como limitaciones orgánicas y funcionales, el EVI aprecia que son similares a las previamente descritas con aumento de fracturas vertebrales y pérdida de altura o talla, persistencia de elevación de paratohormona, cifosis dorsal, dorsalgia y lumbalgia intensas, por lo que se la considera limitada para tareas de esfuerzo, carga, pesos, posturas mantenidas etc.



CUARTO.- El 3-10-2017 se dicta resolución por el INSS que le deniega la prestación por apreciar que las secuelas que presenta no le provocan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

Se formula reclamación previa que se desestima.



QUINTO.- Las bases de cotización actualizadas del periodo 10/09 a 8/17

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda formulada por Dª Olga revoco la resolución del INSS de 3-10-2017 reconociendo a la demandante una incapacidad permanente total para su profesión de comercial con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 2.040,44 euros con efectos desde el 6-10-2017.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/04/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por doña Olga contra el INSS y la TGSS y reconoció a dicha demandante una incapacidad permanente total para su profesión de comercial, con derecho a percibir una prestación del 55% de su base reguladora de 2.040,44 € con efectos desde el 6 de octubre de 2010.

Se articula el recurso en un doble motivo solicitando la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado por la representación de doña Olga .



SEGUNDO.- Al amparo del art.193 apartado b) LRJS solicita la recurrente la revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción: ' La fecha del hecho causantes de la base reguladora es el 4-10-2017, y las bases de cotización actualizadas computables a efectos de base reguladora corresponden al periodo 1-10-2009 a 31-8-2017; siendo el importe de la base reguladora 1.755,39 Euros'. Se basa la recurrente en el contenido de los documentos obrantes a los folios 122, 125, 128 y 129.

La revisión no puede ser estimada, ya que el texto que se ofrece no constituye relato de hecho alguno, sino meras opiniones de naturaleza jurídica, afirmando la existencia de base reguladora que ya se interesó en el acto mismo del juicio y que es negada por la parte demandante. Reiteradamente ha recordado la jurisprudencia y la doctrina de suplicación que no cabe incluir en el relato fáctico consideraciones o conceptos jurídicos que predeterminarían el fallo, al pretender solucionar la controversia judicial mediante una utilización desviada del cauce procesal de la revisión de hechos probados. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 11-6-85 son conceptos jurídicos predeterminantes del fallo ' aquellas palabras o frases que, por actuar dentro del ámbito de la técnica jurídico - laboral, son necesarios para su comprensión especiales conocimientos de Derecho, a diferencia de las expresiones gramaticales de contenido meramente normativo o descriptivo, aunque sean empleadas por la ley'. La predeterminación del fallo consiste básicamente en sustituir el relato de los acaecimientos de la realidad que deben considerarse acreditados en el proceso con base en las pruebas practicadas, por declaraciones o expresiones de contenido jurídico, con lo cual se anticipa la solución del litigio, sustituyendo las circunstancias de hecho por la valoración que se va a efectuar en la fundamentación jurídica de la sentencia.

En consecuencia se desestima el motivo.



TERCERO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 apartado c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 13.2 de la Orden de 18-1-1996 que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/1995 de 21-7-1995 en relación con el artículo 197.1 a de la Ley General de la Seguridad Social.

Pues bien, como se reconoce en el mismo recurso, el objeto del presente pronunciamiento se ha de limitar a la determinación de la base reguladora de la prestación de invalidez permanente total reconocida en la resolución ahora impugnada. Y ello toda vez no se cuestionan ni las secuelas padecidas por la solicitante ni la procedencia de una prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

El apartado segundo de la Orden de 18 de enero de 21996 señala expresamente que ' El hecho causante de la prestación se entenderá producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente. En los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades'.

Ahora bien, la cuestión relativa a la base reguladora fue expresamente examinada por el juzgador de instancia, que tuvo en cuenta que la entidad gestora ya había denegado, por las mimas patologías, una primera solicitud de incapacidad permanente en fecha el 29 de julio de 2016; y que, impugnada judicialmente tal decisión, no fue sino hasta el 29 de diciembre de 2017 cuando el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid reconoció la situación de incapacidad permanente total. Y toda vez este Juzgado, en resolución firme, limitó los efectos de su Sentencia hasta el 5 de octubre de 2017 no cabe afirmar ahora que la base reguladora reconocida en aquella resolución deba ser inferior. Y ello por cuanto, como razona el juzgador de instancia, la existencia de un segundo expediente administrativo pudo deberse, sin duda, a la dilación en la resolución de la primera impugnación; dilación en ningún caso imputable a la recurrida.

Resulta, por tanto, perfectamente aplicable la Sentencia del Tribunal Supremo, citada por el juzgador de instancia, de fecha 18 de mayo de 2010 (Recurso 3495/2009), en cuanto que señala que '[...] la STS de 30 de abril de 2007 (rcud. 618/2006 ) señalaba que la fecha del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez no puede configurarse necesariamente y en todos los casos como el hecho causante de la prestación, porque lo decisivo es el momento en que las dolencias aparecen fijadas como definitivas e invalidantes. El criterio se inicia con la STS 13/02/87 , dictada en Sala General , y se reitera en numerosas ocasiones [ Sentencias de 25/06/87 ; 29/09/87 ; 23/12/87 ; 15/02/88 ; 08/10/91 -rcud 580/91 -; 03/12/91 -rcud 600/91 -; 11/12/91 - rcud 564/91 -; 27/12/91 - rcud 332/91 -; y 21/01/93 - rcud 2277/91 -], todas ellas dictadas en aplicación de la normativa transitoria de la Ley 26/1985 que posibilitaba la operatividad de la legislación anterior en aquellos supuestos en que el hecho causante no tenía su asiento en la fecha del dictamen de la UVMI -que se establece como norma general en esta materia de incapacidad-, sino que se retrotraía al momento real en que las secuelas se revelan como permanentes e irreversibles'.

Así pues, dadas las circunstancias concurrentes durante la tramitación del procedimiento, cabe apartarse de la regla general que vincula el hecho causante de la incapacidad permanente a la emisión del dictamen del EVI. Y ello por cuanto las secuelas y lesiones irreversibles sufridas por la solicitante eran prácticamente las mismas en el momento del dictado de la resolución ahora recurrida que las que motivaron una anterior sentencia de reconocimiento de incapacidad permanente vía judicial y más de un año después de la denegación en vía administrativa.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 33 de los de Madrid en los autos 47/2018 seguidos a instancia de doña Olga y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0276-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0276-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.