Sentencia SOCIAL Nº 289/2020, Juzgado de lo Social - Albacete, Sección 2, Rec 854/2019 de 04 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00289/2020

-

CALLE TINTE, 3, 3ª PLANTA

Tfno:967191816

Fax:967217385

Correo Electrónico:social2.albacete@justicia.es

Equipo/usuario: 06

NIG:02003 44 4 2019 0002585

Modelo: N02700

DOI DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000854 /2019

SENTENCIA

Albacete, a 4 de septiembre de 2020.

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALBACETE.

MAGISTRADA:Dª Ethel Honrubia Gómez.

PROCEDIMIENTO:PROCEDIMIENTO POR DESPIDO 854/2019.

PARTE DEMANDANTE:1) D. Isaac.

2) D. Jacinto. LETRADO: Sr. Pérez Guerrero.

PARTE DEMANDADA:1) THE MEXICAN IMAGINALIA S.L.

2) THE BOSS CUATE S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente procedimiento tiene su origen en la demanda interpuesta por D. Isaac, y D. Jacinto, asistidos y representados por el Letrado Sr. Pérez Guerrero, frente a THE MEXICAM IMAGINALIA S.L., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, solicitaban que se dictara sentencia de conformidad con el suplico de la misma.

Posteriormente se amplió la demanda frente a THE BOSS CUATE S.L.

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y tras numerosas suspensiones, se celebró el juicio el 29 de julio de 2020.

En juicio, tras las alegaciones iniciales de las partes, se solicitó el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevando finalmente las partes sus conclusiones a definitivas, y quedando los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Isaac, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido presentado servicios para THE MEXICAN IMAGINALIA S.L., en virtud de contrato indefinido a jornada parcial (30 horas semanales), con categoría de 'Cocinero', con salario de 1.115Ž79 euros mensuales brutos, incluida parte proporcional de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio colectivo de hostelería de la provincia de Albacete.

D. Jacinto, mayor de edad, con DNI NUM001, ha venido presentado servicios para THE MEXICAN IMAGINALIA S.L., en virtud de contrato indefinido a jornada parcial (20 horas semanales), con categoría de 'Ayudante de cocina', con salario de 753Ž12 euros mensuales brutos, incluida parte proporcional de pagas extras, siendo de aplicación el Convenio colectivo de hostelería de la provincia de Albacete.

El centro de trabajo estaba ubicado en el Centro Comercial IMAGINALIA de Albacete.

No consta que ostentaran cargo de representación legal de los trabajadores.

SEGUNDO.-El 21 de septiembre de 2019 se emitió por la empresa carta de despido de los trabajadores, por causas objetivas, con fecha de efectos del 22 de septiembre de 2019, en virtud de lo establecido en el artículo 49.1 g) ET, debido a la extinción de la personalidad jurídica de la empresa, es decir, el cierre de la empresa.

No se indica, sin embargo, las razones del cierre de la empresa.

Se indica que a D. Isaac le corresponde una indemnización de 1.583Ž28 euros, y a D. Jacinto 327Ž65 euros; cantidades que no se entregaron a los trabajadores, haciéndose constar en la carta de despido que era por falta de liquidez.

No consta que con posterioridad se abonara cantidad alguna a los trabajadores en concepto de indemnización por despido.

Procede dar por reproducidas las cartas de despido de los actores, aportadas con el ramo de prueba de dicha parte.

TERCERO.-A fecha de extinción de la relación laboral, se adeudan a D. Isaac las siguientes cantidades:

-809Ž69 euros correspondiente al salario del mes de septiembre de 2019.

Y a D. Jacinto:

-543Ž74 euros correspondientes al salario del mes de septiembre de 2019.

-282Ž78 euros por la parte proporcional de la paga de Feria.

CUARTO.-La entidad THE MEXICAM IMAGINALIA S.L. regentaba un restaurante de la franquicia LA CHELINDA en Avenida Ilustración, 51, Centro Comercial IMAGINALIA de Albacete; su actividad es la de 'Restaurantes y puestos de comida'; figura de alta en la TGSS desde el 12 de diciembre de 2016.

La entidad THE BOSS CUATE S.L. pasó a regentar en el mismo local restaurante de la franquicia LA CHELINDA en virtud de contrato de 14 de octubre de 2019 suscrito con CASUAL BEER & FOOD S.A.U.; su actividad es la de 'Restaurantes y puestos de comida'; fue constituida mediante escritura de 1 de octubre de 2019, y figura de alta en la TGSS desde el 21 de octubre de 2019.

A fecha 22 de septiembre de 2019, THE MEXICAM IMAGINALIA S.L. tenía de alta siete trabajadores (incluidos los dos actores), que despidió. De esos siete trabajadores, el 22 de octubre de 2019 pasaron a estar dados de alta en THE BOSS CUATE S.L. tres de ellos, D. Roberto, D. Rogelio, y D. Rosendo.

QUINTO.-Procede dar por reproducidos los documentos aportados por las partes.

SEXTO.-El 5 de noviembre de 2019 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó con el resultado de 'intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada'.

Fundamentos

PRIMERO.-Solicita la parte actora que se dicte sentencia en virtud de la cual se declare la nulidad del despido de los actores, o subsidiariamente la improcedencia del mismo; también solicita que se condene a las demandadas, de forma solidaria, a abonar 2.957Ž21 euros a D. Isaac, y 1.530Ž73 euros a D. Jacinto, más el 10% de intereses.

La empresa THE MEXICAM IMAGINALIA S.L. no compareció a juicio.

Si lo hizo THE BOSS CUATE S.L., que se opuso a la demanda interpuesta de contrario alegando que no existe sucesión de empresas; que THE BOSS CUATE S.L. se creó en octubre de 2019, y que el legal representante de dicha mercantil fue trabajador despedido de THE MEXICAM IMAGINALIA.

SEGÚNDO.-Indica el artículo 49 ET que el contrato de trabajo se extinguirá: g) por extinción de la personalidad jurídica del contratante. En estos casos deberán seguirse los trámites previstos en el artículo 51 ET sobre despido colectivo.

Al respecto cabe decir que si el número de afectados obliga a hacerlo, habrá que tramitar un despido colectivo ( artículo 51 ET), y no se podrá recurrir al despido objetivo ( artículo 52 ET). Concretamente, si en un período de noventa días, el número de afectados supera los umbrales que recoge dicho artículo, habrá que tramitar un despido colectivo.

Pero, aunque no se llegue a los umbrales citados, habrá igualmente que tramitar un despido colectivo si se pretende la extinción de los contratos de la plantilla, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, y ello sea consecuencia de la cesación total de la actividad empresarial por las causas citadas.

Para el cómputo de los umbrales del despido colectivo se han de tener en cuenta cualesquiera otras extinciones producidas en el período de referencia 'por iniciativa del empresario' en virtud de 'otros motivos no inherentes a la persona del trabajador' distintos a la expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, siempre que su número sea, al menos, de cinco.

Como indica la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de noviembre de 2013 (recurso 52/2013), 'el despido puede ser materialmente colectivo, aunque no se manifieste con este carácter en la forma prevista en los nº 2 y 5 del artículo 51 ET. Éste sería el caso del despido colectivo tácito, en el que se produce el cierre de la empresa sin ninguna declaración extintiva y también tiene esta condición el despido colectivo de hecho cuando se produce mediante decisiones extintivas individuales, pese a sobrepasar los umbrales del artículo 51.1.1º ET'.

En el supuesto de autos, en la carta de despido se hace constar como causa la extinción de la personalidad jurídica de la empresa por cierre de la misma.

Y dado que no se han seguido los trámites del artículo 51 ET, la extinción que nos ocupa cabe entenderla efectuada en fraude de ley, y por tanto nula, con los efectos previstos en el artículo 123 LRJS en relación con el 55.6 ET.

TERCERO.-Junto a la acción de despido, se ejercita acción de reclamación de cantidad por la nómina del mes de septiembre de 2019 de ambos trabajadores; respecto de D. Jacinto también se interesa la parte proporcional de la paga de Feria.

La parte demandante ha acreditado la existencia de la relación laboral que le unía con la empresa, la extinción de la misma, así como la categoría y salario de los trabajadores.

Ante tales extremos correspondía a la empresa demandada acreditar el pago, o cualquier otro hechos extintivo, impeditivo o excluyente de su responsabilidad según las reglas generales de carga de la prueba del artículo 217 LEC, no pudiéndose exigir al actor la acreditación de un hecho negativo como sería el 'no pago'.

La demandada no ha acreditado el pago ni ha aportado ninguna otra prueba sobre el particular. Es más, THE MEXICAN IMAGINALIA no compareció a juicio, y THE BOSS CUATE S.L. lo hizo a los meros efectos de negar la existencia de una sucesión de empresas.

Ante tales extremos, y sin perjuicio de lo que se resolverá a continuación respecto a la sucesión de empresas, procede reconocer a los actores las cantidades reclamadas. Ahora bien, dado que se ha declarado la nulidad de los despidos, no procedería incluir la cantidad que se reclama por preaviso y por indemnización por despido objetivo.

CUARTO.-Por último cabe analizar la cuestión relativa a la sucesión de empresas.

Según el art. 44 ET, el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo, o de una unidad productiva autónoma, no extingue por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior.

Existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecta a una entidad económica que mantiene su identidad, entendida dicha entidad como un conjunto organizado de personas y elementos, que permite el ejercicio de una actividad económica y persigue un objetivo propio.

Se produce la sucesión, y por tanto, el cambio de titularidad, cuando se transmiten los elementos productivos, entendidos estos en un sentido amplio, y en todo caso, los necesarios para que continúe la actividad.

Han de concurrir dos elementos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2004, rec. 4228/2000):

a) Subjetivo, que consiste en la sustitución de un empresario por otro que continúa la actividad; sin que sea necesaria la existencia de relaciones contractuales entre ambos, ya que la cesión puede tener lugar a través de un tercero (STJCE 7- 31996, asuntos C-171/94 y C-172/94; 11-3-1997, asunto C - 13/95).

b) Objetivo, supone la entrega real, por cualquier medio o título jurídico válido en derecho, de todos los factores esenciales de la empresa y capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y patrimonial, o, cuando menos, el traspaso de elementos patrimoniales susceptibles de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional de una entidad económica que mantenga su identidad entendida como un conjunto de elementos organizados para realizar una actividad económica esencial o accesoria. Transmisión de los elementos suficientes, esenciales y necesarios para poder continuar la actividad productiva, no bastando la transmisión de elementos patrimoniales aislados no susceptibles de ofrecer bienes y servicios al mercado ( STS 16-7-2003 rec. 2343/02).

Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración ( STS de 28 abril de 2009) todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades.

Por su parte, respecto a las franquicias, sentencias como la del TSJ de Andalucía, de 17 de enero de 2013 (recurso nº 847/2013), se han pronunciado a favor de la compatibilidad de la sucesión de empresas con la actividad comercial desarrollada en concepto de franquicia, siempre que se cumplan los requisitos legalmente establecidos. Según la referida resolución: 'la unidad de comportamiento en el mercado deba prevalecer sobre la separación formal entre sociedades que tienen personalidades jurídicas distintas, porque atender al criterio de la unidad económica iría contra el objetivo de la Directiva 2001/23/CE, del Consejo, de 12 de marzo de 2001, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros o de centros de actividad, que es, según el TJCE, garantizar, en la medida de lo posible, el mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de cambio de empresario, permitiéndoles seguir al servicio del nuevo empresario en las mismas condiciones que las pactadas con el cedente'.

La doctrina expuesta respecto de la sucesión de empresas es de aplicación al presente caso. Así, THE MEXICAN IMAGINALIA despidió a sus trabajadores en fecha 22 de septiembre de 2019; el 21 de octubre de 2019 comenzó a operar THE BOSS CUATE S.L. (empresa que se constituyó mediante escritura de 1 de octubre de 2019), contratando el día 22 de octubre de 2019 a tres de los siete trabajadores que habían sido despedidos por THE MEXICAN el 22 de septiembre; y ello para desarrollar la misma actividad consistente en la exploración de un restaurante de comida mejicana, en el mismo local, y a través de la misma franquicia con CASUAL BEER & FOOD S.A.U. respecto de los restauranes 'LA CHELINDA', y en virtud de contrato de franquicia de 14 de octubre de 2019.

Por lo tanto, se ha mantenido la identidad y se ha continuado con la explotación, produciéndose la transmisión del negocio, el cual continua de cara a la clientela sin cambios, manteniéndose la identidad del negocio en el mercado, habiéndose producido una transmisión empresarial.

En consecuencia, con lo expuesto, y habiéndose producido dicha sucesión empresarial, la responsabilidad de las demandadas debe ser solidaria, tal y como prevé el artículo 44 ET.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMOla demanda interpuesta por D. Isaac, y D. Jacinto, asistidos y representados por el Letrado Sr. Pérez Guerrero, frente a THE MEXICAM IMAGINALIA S.L. y THE BOSS CUATE S.L., con la adopción de los siguientes pronunciamientos:

· Declaro la NULIDADdel despido de que han sido objeto los actores con fecha de efectos 22 de septiembre de 2019, condenando a las mercantiles demandadas a la inmediata readmisión de los trabajadores, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la fecha de readmisión, a razón de un salario de 1.115Ž79 euros mensuales brutos en el caso de D. Isaac, y de 753Ž12 euros mensuales brutos en el caso de D. Jacinto.

· Condeno a la entidad demandada a abonar a D. Isaac la cantidad de 809Ž69 euros, y a D. Jacinto la cantidad de 826Ž52 euros; dichas cantidades serán incrementadas con el 10% de interés por mora.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena en la cuenta de este órgano judicial abierta en BANCO SANTANDER cuenta nº 0039/0000/69/0854/19 o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se ha constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el recurso de suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 300 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaría SANTANDER, sucursal cuenta nº 0039/0000/65/0854/19, debiendo hacer constar en el campo observaciones la indicación de depósito para la interposición de recurso de suplicación.

Si se realizara mediante transferencia, los datos son los siguientes: IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274. Concepto Juzgado de lo Social DOS 0039 0000 69 0854 19.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.