Sentencia Social Nº 2890/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 896/2012 de 15 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:15030 44 4 2011 0003071

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000896 /2012 js

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000567 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s:Anton

Abogado/a:ARANZAZU NAVARRETE REY

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:BRICOKING SA

Abogado/a:JORGE VARELA FERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR.PRESIDENTE:

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS:

JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a quince de Mayo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000896 /2012, formalizado por la representación de Anton , contra la sentencia número / dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000567 /2011, seguidos a instancia de Anton frente a BRICOKING SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELIAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Anton presentó demanda contra BRICOKING SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de Octubre de dos mil once, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'1°.- La parte demandante prestaba servicios para la empresa demandada percibiendo un salario mensual de 1.398,01 euros con prorrateo de pagas extraordinarias, la categoría de Dependiente y una antigüedad de 1 de diciembre de 1999. El demandante es representante de los trabajadores. 2°.- El 3 de mayo de 2011, tras la instrucción de un previo expediente contradictorio, el actor recibió la comunicación, mediante burofax, de una carta de despido disciplinario con fecha de efectos de 2 de mayo de 2011 que, obrando en autos la misma se da aquí por reproducida. En relación a los hechos recogidos en la carta de despido, fue también objeto de despido disciplinario D. Indalecio . 3°.- Han sido acreditados los siguientes hechos de los recogidos en la carta de despido: El 13 de abril de 2011 el actor cobró tres tickets de devolución de productos en la caja registradora del establecimiento Bricoking en la que prestaba servicios a las 18:21, 17:25 y 16:58 horas. Mientras realizaba los citados abonos del importe de los tickets de devolución no había ningún cliente en caja ni producto alguno en la misma. Los tres tickets se correspondían con productos con referencia 80.8016; 372.651; 66.159 -caja de herramientas, biombo y ventilador-. Los tres citados tickets de devolución de productos habían sido generados en el mostrador de información del establecimiento por el encargado del mismo, D. Indalecio utilizando el usuario de otra empleada -Da. Carolina - y sin el conocimiento ni consentimiento de ésta. Tales tickets fueron generados entre las 11.44 y 11.45 horas. Tales tickets se generaron coincidiendo con la media hora durante la cual, aproximadamente, la citada trabajadora disfrutaba de su período de descanso. Los tres citados tickets no se correspondían con productos objeto de devolución. 4°.- Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC sin avenencia'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO disciplinario formulada por D. Anton frente a la empresa Bricoking SA y, en consecuencia, declaro la PROCEDENCIA de su despido con convalidación de la decisión extintiva comunicada por la empresa y sin derecho a salarios de tramitación ni a indemnización alguna'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor contra la empresa Bricoking SA, declarando procedente su despido, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la referida empresa demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, articulando un primer motivo de Suplicación, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , al objeto de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión, alegando la vulneración del artículo 218 de la LECivil en relación con el artículo 97 LPL y artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , pues, según la parte recurrente, la sentencia no realiza mención alguna a la petición relativa a que la carta de despido adolece de defectos formales que conllevan la improcedencia del despido, ni tampoco da respuesta al extremo relativo a la indefensión alegada en el juicio oral y relativa a que el expediente contradictorio situó a esta parte en una suerte de indefensión dada la existencia de vicios en la tramitación del mismo, pues se llevaron a cabo determinadas pruebas, de las que la parte no tuvo conocimiento hasta el mismo día del juicio, y ninguna de estas cuestiones invocadas por la recurrente han tenido reflejo en la sentencia que se recurre.

El motivo no resulta acogible. Al respecto de la cuestión invocada sobre la incongruencia omisiva, es reiterada la doctrina constitucional ( SSTC 177/1985 [RTC 1985177 ], 191/1987 [RTC 1987191 ], 88/1992 [RTC 199288 ], 311/1994 [RTC 1994311 ] y 220/1997 [RTC 1997220] entre otras) la que señala que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal.

En concreto, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que es la alegada en el presente caso, se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. No siendo necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 91/1995 [ RTC 1995 91 ], 56/1996 [RTC 199656 ], 58/1996 [RTC 199658 ] y 26/1997 [RTC 199726]).

Sentado lo anterior, en el presente caso pese a lo aducido por la parte recurrente, en el sentido de que el Juzgador de instancia no se pronunció sobre los defectos formales de la carta de despido alegados por dicha parte, y sobre los posibles defectos en la tramitación del expediente contradictorio, consideramos que no puede hablarse de unaincongruencia omisiva cuando se produce el rechazo global de una demanda, que es lo que sucede en el caso enjuiciado, pues el Magistrado 'a quo', rechaza íntegramente los pedimentos de la demanda . Pero es que además, declara expresamente en los hechos probados cuales de los imputados en la carta de despido han quedado suficientemente acreditados, para posteriormente en la fundamentación jurídica razonar sobre tales hechos. En cualquier caso -insistimos- que está admitida reiteradamente por la doctrina constitucional la desestimación implícita de pretensiones; recuérdese a tal efecto la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1998 (RJ 19989977) que habla de la reiteradísima doctrina constitucional según la cual no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita, por tal razón no prospera este primer motivo de Suplicación.

SEGUNDO.- El recuso del actor cuenta con otros dos motivos formulados por el cauce de los apartados b)y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , destinados a la revisión de los hechos declarados probados y al examen de la normativa jurídica aplicada en la sentencia recurrida.

La revisión interesada tiene por objeto la modificación de los siguientes hechos probados:

*En primer lugar, se interesa adicionar al hecho probado primero los siguientes extremos:'El demandante es representante de los trabajadores y afiliado al sindicato Unión General de Trabajadores. Don Indalecio y Doña Piedad son también representantes de los Trabajadores'.Modificación innecesaria, por ser un hecho conforme, pues ya se declara como probado que el actor es representante de los trabajadores (hecho primero), y, además, se trata de una revisión irrelevante para alterar el signo del fallo.

*Se interesa también la adición de un nuevo hecho probado al relato fáctico, que a efectos de ubicación se señala como UNOBIS, con el siguiente tenor literal:'El demandante disfrutó vacaciones del día 16 a 30 de abril de 2011, ambos inclusive, siendo notificado en fecha 29-04-11 de la apertura de expediente contradictorio a través de burofax que fue depositado en la oficina de correos por la empresa el día 27-04-11.

En fechas 18 y 19 de abril de 2011 tiene lugar la Instrucción de Expediente contradictorio produciéndose las declaraciones de cinco trabajadores del centro de trabajo del actor en calidad de testigos. El demandante tiene conocimiento de la práctica de tales interrogatorios el mismo día del juicio oral.En la comunicación de inicio de expediente se nomina a tres trabajadores: Juan Pablo , que el día 13 de abril no trabajo; Doña Carolina que está en turno de mañana y doña Elsa que estaba de vacaciones.Doña Piedad , en calidad de representante de los trabajadores, únicamente es notificada por la empresa, en fecha 18-04-11, de la apertura de expediente contradictorio al actor. No constan más notificaciones a dicha representante'.

Acogemos el primer punto de la adición solicitada, adecuándose el texto ofrecido a lo que resulta de la documental citada en apoyo del mismo. A lo que había de añadirse, porque así resulta de la documental que obra en los autos, que el aquí recurrente durante la tramitación del expediente contradictorio, formuló alegaciones (folio 97 de los autos), negando los hechos, y sin proponer prueba alguna. Otros hechos ofrecidos en el texto no los podemos acoger, porque no son ciertos, la instrucción del expediente no tiene lugar solo los días 18 y 19 de abril, sino que se incoa el 18 pero no finaliza hasta el 2 de mayo de 2011. Y al actor se le dio oportunidad de intervenir en el expediente, y pudo conocer el contenido del mismo antes del juicio, y sino lo conoció fue por causa solo a él imputable.

*A continuación se solicita la supresión en el Hecho Probado Tercero, de la primera frase ('han sido acreditados los siguientes hechos de los recogidos en la carta de despido'),pues, a entender de la parte recurrente, constituye una afirmación predeterminante del fallo, y que en todo caso tendría su encaje en sede de fundamentación jurídica. Sin embargo la Sala no lo considera así, a nuestro juicio, dicha expresión no es predeterminante del fallo, tratándose de una simple afirmación necesaria e imprescindible, dado que de los hechos que la empresa imputa al trabajador en la carta de despido, el Magistrado de instancia, en uso de su facultad valorativa de la prueba, conforme al art. 97.2 LPL , debe determinar, necesariamente, cuales han quedado acreditados, como muy correctamente hace en el caso que nos ocupa.

Se interesa además en ese mismo Hecho Probado la sustitución del párrafo que va desde 'El 13 de Abril de 2011 hasta ventilador'por otro del siguiente tenor:'El 13 de abril de 2011 se realizaron en la caja registradora del establecimiento Bricoking en la en que prestaba servicios el actor 18 movimientos de abono. En los realizados a las 18:21, 17:25 y 16:58, Doña Ramona que estaba en el departamento de información afirma no haber visto ningún cliente en caja ni producto alguno en la misma. Los tres tickets con referencia 80.8016; 372.651; 66.159 -caja de herramientas, biombo y ventilador'.Tampoco podemos acoger esta modificación, por cuanto con independencia de que algún trabajador haya visto o no generar los tickets de devolución, lo cierto es que los tickets se confeccionaron físicamente, en un espacio muy corto de tiempo, y que se produjeron las devoluciones que se refieren en la carta de despido.

*Se interesa seguidamente la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal, que se señala como CUARTO, pasando el hecho cuarto de los probados a ser el octavo:'Consta en el informe emitido por el departamento de informática de la empresa que en fecha 13 de abril de 2011 se realizaron, entre otros. los siguientes movimientos: Cajera Esther - caja 5-, abono en información a las 10:00:57 y abono en caja a las 9:57: 32 Cajera Ramona - caja4-, abono en información a las 12:18:20 y abono en caja a las 12:17: 49 Cajera Ramona - caja4-, abono en información a las 13:50:08 y abono en caja a las 13:47: 01 Cajera Ramona - caja4-, abono en información a las 14:12:42y abono en caja a las 14:08:39 Cajera Esther - caja 5-, abono en información a las 14:54:55 y abono en caja a las 14:51:23 Cajera Sheila - caja 5-, abono en información a las 16:06:28 y abono en caja a las 16:02:44 Cajera Sheila - caja 5-. abono en información a las 16:11:37 y abono en caja a las 16:09:46 Cajero Anton - caja 3-, abono en información a las 17:05:03 y abono en caja a las 16:58:20 Cajero Anton - caja 3-, abono en información a las 17:36:22 y abono en caja a las 17:31:13 Cajero Anton - caja 3-, abono en información a las 17:37:42 y abono en caja a las 17:32:58 Cajero Anton - caja 3-. abono en información a las 17:41:59 y abono en caja a las 17:35:08 Cajero Anton - caja 3-, abono en información a las 17:55:17 y abono en caja a las 17:48:43'.No podemos acoger esta modificación, que se basa en el informe elaborado por la Coordinadora de Software de la empresa obrante al documento n° 3 del ramo de prueba de la demandada., concretamente a los folios 34 y 35 del citado informe, pues dicho informe no sirve para desvirtuar que se hayan generado los tres tickets de devolución el día 13 de abril en las horas señaladas en la carta de despido.

*Se solicita la adición de un nuevo hecho probado, que se enumera como QUINTO del siguiente aserto:'En la tienda hay más de 25.000 referencias de productos'.Aunque fuera cierta tal afirmación, carece de relevancia para la decisión del litigio, de ahí que no resulta acogible.

*A continuación se interesa que se adicione al relato fáctico un nuevo hecho probado,que a efectos de ubicación se señala como SEXTO, del siguiente tenor literal:'En el centro de trabajo existen cámaras que graban en todo momento lo que sucede en las cajas, información e interior. El departamento de información consta de un mostrador alto quedando este a la altura de la cabeza si se está sentado'.La existencia de las cámaras es admitida por la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso, por lo tanto se trata de un hecho conforme. Ahora bien, que graben en todo momento lo que sucede en las cajas, es algo que no puede acreditarse con la documental que se cita en el motivo de recurso, y la empresa lo niega, por lo que este dato no lo podemos admitir, y en cuanto a la altura del mostrador, nos parece un hecho irrelevante para la resolución del litigio.

*Finalmente se interesa la adición de un nuevo hecho probado que se señala como SEPTIMO, y del siguiente tenor literal:'A fecha de notificación del despido se adeudaba al trabajador el salario del mes de abril de 2011. A día de la fecha no le ha sido abonado dicho mes ni la liquidación correspondiente a su cese, importando la deuda la suma de 2.108,87.-€'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL , y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, en que a la acción de despido no puede acumularse otra de reclamación de salarios, por expresa prohibición del actual art. 26 de la LRJS, por lo tanto, si se adeudan o no dichas cantidades es algo ajeno a la presente 'litis', debiendo ventilarse en otro proceso.

TERCERO.- En sede jurídica, al amparo del artículo 191.c), de la LPL , el recurrente articula un nuevo motivo de recurso a través del cual denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de Trabajadores , postulando

la nulidad del despido por vulneración de garantía de Indemnidad y Tutela Judicial efectiva, señalando que ha quedado acreditado que el impago de salarios supone una vulneración del derecho del trabajador a percibir su salario, no siendo de recibo que se nos diga que no se le paga porque no saben el alcance concreto de las actuaciones del demandante y de su compañero, lo que evidencia, a su criterio, una coerción por parte de la empresa, dado que se le informó al actor que si no aceptaba el despido no se le pagaría.

El motivo no puede ser acogido. En el supuesto objeto de debate se ha de excluir la apreciación de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Ni en los hechos declarados probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, existe indicio alguno de que el cese del actor se haya producido en represalia por no aceptar la conformidad de los hechos. Y el impago de salarios, de ser cierto, se puede reclamar en otro proceso. En resumen, en el caso aquí enjuiciado, no cabe entender que se haya lesionado la garantía de indemnidad «ex» art. 24.1 CE conforme a las Sentencias del TC ( SSTC 7/1993, de 18 de enero , 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 168/1999, de 27 de septiembre ( RTC 1999168) , 191/1999, de 25 de octubre ( RTC 1999191) , 101/2000, de 10 de abril ), por cuanto el cese del trabajador se ha producido por las causas que constan en el expediente disciplinario y en la carta de despido.

CUARTO.- En otro apartado del recurso, se denuncia la infracción por inaplicación del art. 55.1 del ET, en relación con el 24 de la Constitución , sobre defectos de forma de la carta de despido, toda vez que la empresa se ha limitado a reseñar unos códigos sin nominar a qué objetos en concreto se correspondían, añadiendo que la parte recurrente postula en sede de modificación fáctica, que en la empresa existen más de 25.000 referencias, pues cada objeto de la tienda tiene el suyo propio, sin que el recurrente conociese de que objetos concretos se trataba, señalando que se ha privado así a la parte de poder hacer un seguimiento de tales objetos, y que para que el despido sea procedente, es requisito imprescindible que sea comunicado por escrito, en el que han de figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que ha de tener efecto, alegando que en el caso que nos ocupa la claridad y precisión de la carta brilla por su ausencia al no ser conocido hasta el propio día del juicio de qué objetos se trataba.

Tampoco resulta acogible esta denuncia jurídica. Es cierto que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 3 octubre 1988 ( RJ 1988, 7507) en la notificación por escrito al trabajador de su despido se 'exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'.Y esto último es justamente lo que no sucede en el caso que nos ocupa, puesto que la carta de despido (cuyo contenido se da por reproducido en el hecho declarado probado segundo de la resolución de instancia) contiene la necesaria y precisa relación de los hechos que se le imputan al trabajador, indicando (y detallando) las distintas irregularidades cometidas en la generación de los tickets de devolución, proporcionándole así un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, que es precisamente la finalidad buscada por la norma, razón por la cual rechazamos también esta censura jurídica.

QUINTO.- En el tercero de los apartados de este motivo de censura jurídica, se denuncia infracción por inaplicación del art. 55.1 del E.T . y 68 a) del ET , art. 1 del convenio de la OIT 135 de 1971 y 10.3.3. de la LOLS, en relación con el 24 de la constitución, denunciando la concurrencia de vicios esenciales en el expediente contradictorio previo al despido, falta de audiencia a los delegados sindicales, y no comunicación de la sanción impuesta, provocando además una evidente indefensión, por lo que el despido no puede tenerse por procedente al no cumplir con las formas exigidas en la tramitación del expediente contradictorio.

Denuncia jurídica que no acogemos, por cuanto es doctrina de esta Sala, contenida de forma reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, en este sentido se pronuncia la STS de 26-9-2001 (RJ 2002/323). Ocurre que en el caso que nos ocupa, los defectos en el expediente contradictorio, la falta de comunicación del despido al sindicato y la falta de audiencia a los delegados sindicales, son cuestiones nuevas, que no se alegaron en la demanda, y que no han sido examinadas en el acto de juicio, por lo que su alegación sorpresiva en esta vía de Suplicación es claramente improcedente. A mayor abundamiento, nada consta acreditado sobre la existencia de sección sindical en el seno de la empresa demandada, a los efectos de la notificación que se denuncia, de ahí que difícilmente se podía cumplir con el trámite de audiencia al Sindicato invocado por la parte recurrente. Y en cuanto a la indefensión alegada, al trabajador se le concedió, obviamente, el trámite de audiencia, formuló alegaciones negando los hechos, y no propuso prueba alguna, ni solicitó ninguna intervención en el expediente, que siguió su curso normal, hasta le emisión del informe final por el instructor, en base al cual la empresa elaboró la carta de despido, en definitiva, se han cumplido todos los trámites establecidos por el art. 68 a) del ET , por lo que tampoco acogemos esta censura jurídica.

SEXTO.- Finalmente, en el cuarto de los apartados de este motivo, se denuncia infracción por aplicación indebida del art. 54.2 d ), y 55.4 del E.T e inaplicación del art. 58.1 del E.T., en relación con el 3.1 del Código Civil , argumenta la parte recurrente, en síntesis, que ninguna de las conductas relacionadas por el núm. 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores opera automáticamente como causa de despido, sino que ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, añadiendo que los hechos en que la empresa pretendió valerse para fundamentar el despido del actor no han sido constatados del modo en que debieron serlo, debiendo además, de ser sumamente cautelosos al ser el despido la máxima sanción que autoriza el ordenamiento jurídico laboral y que determina la extinción de la relación laboral de una persona que estuvo de baja médica como consecuencia de lo acaecido y que lleva trabajando en la empresa desde el año 1999 sin sanciones previas, cuestiones a las que hay que añadir la actual situación del mercado de trabajo, y que debe aplicarse la doctrina gradualista, lo que obliga a que se adopte la decisión atendiendo a las circunstancias concurrentes, individualizando el examen de la conducta para aplicar la sanción de una forma proporcional y adecuada al hecho.

Partiendo del relato de hechos probados, se trata de resolver si a la luz de las previsiones del art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 20.2 del mismo texto estatutario, la conducta del trabajador es o no grave y culpable y merecedora del despido disciplinario, tal como se declara en la sentencia recurrida; o bien, por el contrario, si la conducta observada por el trabajador no tiene entidad suficiente para ser constitutiva de despido, de modo que su cese, debe ser declarado improcedente, tal como se sostiene en el recurso.

La censura jurídica que se denuncia no puede prosperar, debiendo dictarse una resolución confirmatoria de la recurrida. Dispone el artículo 54-1 del Estatuto de los Trabajadores que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador',añadiendo en su núm. 2 que'se considerarán incumplimientos contractuales:... d) La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'.

El Tribunal Supremo, interpretando el citado artículo, tiene declarado que la trasgresión de la buena fe contractual que se tipifica en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a).- que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 [RJ 1984918] y 25 de febrero [RJ 1984921 ] y 26 de septiembre de 1984 [RJ 19844478]). También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero, que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1984 , con cita de la de 30 de enero de 1981 [RJ 1981570], entre otras; b).- la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad ( sentencia de 26 de enero de 1987 [RJ 1987130 ], con cita de las de 21 de enero [RJ 1987100 ] y 22 de mayo de 1986 [RJ 19862610]); c) la conexión que necesariamente ha de existir entre la gravedad de la trasgresión y la propia de la sanción en que el despido consiste y para que exista adecuación entre acto y determinación correctora ( SSTS de 18-12-84 [RJ 19846408 ], 22-5-86 [RJ 19862609 ] y 25-6-90 [RJ 19905513]), d).- La falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral ( sentencias de 26 de mayo de 1986 [RJ 19862690 ] y 26 de enero de 1987 [RJ 1987130]); e).- No exonera de responsabilidad ni la autoinculpación del actor ( sentencia de 21 de noviembre de 1984 [RJ 19845876]), ni el hecho del reintegro posterior de la cantidad ( sentencias de 12 de junio de 1980 [RJ 19802547 ] y 9 de mayo de 1988 [RJ 19883579]), ya que la obligación de resarcir los perjuicios causados a la empresa es compatible con la rescisión del vínculo laboral.

En definitiva, conforme a la doctrina del TS es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido, por ser la sanción más grave en el Derecho Laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, y en su caso, imponerse otras sanciones distintas de la del despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido SSTS de 21 de enero (RJ 1986312 ) y 22 de mayo de 1986 (RJ 19862610 ) y 26 de enero de 1987 (RJ 1987130). Además, en todo caso, resulta necesario e indispensable que exista una adecuación o proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer, siendo necesario resaltar para la valoración de la falta cometida su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza SS.TS de 12 de mayo de 1979 (RJ 19792075) y 30 de enero de 1981 (RJ 1981570); y de esta Sala de 7 de febrero y 3 de diciembre de 1990.

SEPTIMO.- Aplicando esta doctrina jurisprudencial al caso enjuiciado, resulta que la conducta del actor debe quedar incardinada dentro de la norma aplicada por el Magistrado de instancia ( artículo 54.2.d) del ET ), al quedar demostrado que'el 13 de abril de 2011 el actor cobró tres tickets de devolución de productos en la caja registradora del establecimiento Bricoking en la que prestaba servicios a las 18:21, 17:25 y 16:58 horas....'(hecho probado tercero), lo que supone una clara y evidente transgresión de la buena fe y la pérdida total de confianza en el trabajador, lo que conlleva la ruptura total de la relación laboral y a que el despido tenga la calificación de procedente. En efecto, según se declara en el referido hecho probado tercero '..... Los tres tickets se correspondían con productos con referencia 80.8016; 372.651; 66.159 -caja de herramientas, biombo y ventilador-. Los tres citados tickets de devolución de productos habían sido generados en el mostrador de información del establecimiento por el encargado del mismo, D. Indalecio utilizando el usuario de otra empleada -Da. Carolina - y sin el conocimiento ni consentimiento de ésta. Tales tickets fueron generados entre las 11.44 y 11.45 horas. Tales tickets se generaron coincidiendo con la media hora durante la cual, aproximadamente, la citada trabajadora disfrutaba de su período de descanso. Los tres citados tickets no se correspondían con productos objeto de devolución'.Esta conducta, debidamente acreditada, implica conciencia y voluntad de la actuación antijurídica, y esto en el ámbito laboral se traduce en un quebrantamiento de las exigencias de la buena fe contractual con abuso de confianza; y de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo, es irrelevante la mayor o menor cuantía de la cantidad objeto de apropiación -Sentencias de 17 de julio de 1.989 RJ 1989/5484 , y de 1 y 6 de junio de 1987 (RJ 19874083 y RJ 19874133)-, igualmente es irrelevante el hecho del reintegro posterior de la cantidad, ( sentencias de 12 de junio de 1980 [RJ 19802547 ] y 9 de mayo de 1988 [RJ 1988 3579]). En el presente caso, vista la conducta imputada al trabajador, ha de apreciarse la gravedad del incumplimiento que se vincula a la ruptura de la confianza que debe presidir la relación entre las partes del contrato de trabajo, especialmente cuando como en el presente caso se trata de un representante de los trabajadores.

Consecuentemente, la conducta imputada al trabajador, es claramente constitutiva de despido encuadrable en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo un evidente quebranto del principio de transgresión de la buena fe contractual. Por todo lo expuesto, al no haber incurrido la resolución impugnada en las infracciones legales denunciadas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Por todo ello,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador DON Anton , contra la sentencia del Juzgado de lo Social Número TRES de esta Capital, de fecha 25 de octubre de 2011 , recaída en autos promovidos por el referido recurrente frente a la empresa 'BRICOKING, S.A.', en reclamación por despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.