Sentencia SOCIAL Nº 2890/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2267/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de Suplicación nº 2267/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:
Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 11 de octubre de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas.
Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2890/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social Don Francisco Javier Galán Sánchez,
en nombre y representación de Doña Eufrasia , contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2016 por el
Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla en sus autos nº 485/2015, ha sido ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por Doña Eufrasia se presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 28 de junio de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO : La actora nacida en fecha de NUM000 de 1959, con NASS NUM001 ha tenido como ultima profesión la de modista. La actora pasa la mayor parte de la jornada laboral sentada . Folio 88

SEGUNDO: Tras solicitar el conocimiento de incapacidad permanente , esta le fue denegada en el año 2007,2008 y 2010.

Posteriormente en el año 2015, inicia nuevo expediente de incapacidad permanente, y le es denegado el grado por resolución de la entidad gestora de fecha de 11 de febrero de 2005, y no estando conforme presento reclamación previa que es desestimada por lo que presenta esta demanda .

Se da por reproducido el IMS y el dictamen propuesta que consta en las actuaciones . Se da por reproducido el informe del medico forense que consta unido a las actuaciones.



TERCERO: La actora padece las siguientes patologías y limitaciones funcionales y orgánicas: obesidad extrema, pendiente de intervención quirúrgica( cirugía badiátrica).

Meniscopatía bilateral intervenida.

limitaciones endocrinológicas, obesidad extrema( IMC 50), pendiente de intervención de cirugía badiátrica, no es posible definir grado definitivo por no haberse aplicado aun de todas las medidas terapéuticas previstas.

Limitaciones osteomusculares, de MMII, podría equipararse a GF 2 del manual del INSS, intervenida de meniscos , gonartrosis bilateral, persistencia de gonalgia.

El medico evaluador concluye en el IMS que esta pendiente de intervención quirúrgica en la actualidad ( cirugía badiátrica) por lo que considero la situación tributaria de IT, prematura valoración no habiéndose agotado las posibilidades terapéuticas.»

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente total se alza el recurrente, con su representación técnica graduada, articulando con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , un primer motivo de revisión fáctica en el que propone la supresión del hecho probado primero de la frase que dice 'la actora pasa la mayor parte de la jornada laboral sentada', a lo que no cabe acceder, pues como con reiteración tiene dicho la Sala, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de fechas 2 de junio de 1992 -rec. 1959/1991 -; 19 de mayo de 2015 -rec. 358/2014 -; 15 de junio de 2015 -rec. 164/2014 - y 20 de octubre de 2015 -recurso 172/2014 -) el citado artículo 193.b) de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional efectuado con la inmediación que es posible en la instancia y con valoración del conjunto de los medios probatorios, según permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, según se deriva de tal doctrina jurisprudencial, no puede acogerse la censura fáctica cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

En el presente caso, se quiere sustentar la revisión en un informe clínico que consta al folio 88, del que no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia -ex art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Se invoca así mismo como sustento de la revisión la reclamación previa y la demanda, que no son 'prueba documental' sino actuaciones de parte documentadas, inhábiles para a revisión; y una publicación del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo que ni siquiera consta en autos, razones por las cuales el motivo debe ser rechazado.

En el segundo motivo, con igual amparo adjetivo, se interesa la revisión del hecho probado tercero para que, con sustento en los dictámenes del Equipo de Valoración de Incapacidades que obran en autos, el informe médico forense y demás informes médicos de distintos servicios especializados que cita y obran en autos, se sustituya su texto por el siguiente alternativo: «La actora padece el siguiente cuadro clínico residual: Obesidad extrema intervenida mediante cirugía bariátrica, meniscopatía, gonartrosis bilateral grado II-III, espondiloartrosis, discoartrosis C5-C6 y C6-C7, HTA, esofagitis péptica, hernia de hiato, cervicalgia con megapófisis transversa derecha C7, discoartrosis L1- L2 y L5-S1, hipotiroidismo. Estas limitaciones de carácter crónico y evolución problemática (fs. 144, 150, 156) le impiden realizar actividades que supongan moderados esfuerzos (f. 144) como carga lumbar y ambos miembros inferiores, deambulación, bipedestación (f. 45), trabajos en espacios confinados o de pequeñas dimensiones (f.150).» Se rechaza también esta modificación, que pretende efectuar una nueva valoración del conjunto de la prueba, lo que como queda dicho solo corresponde a la juzgadora de instancia y no a esta Sala dada la naturaleza extraordinaria y cuasi-casacional del recurso de suplicación.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, con correcto amparo procesal en la letra c) del art. 193 Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia como infringido el art. 137.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio en su redacción anterior a la Ley 24/1997, de 15 de julio, en conexión con el art. 12.3 de la O.M. de 15.04.1969; e infracción por inaplicación de la doctrina jurisprudencial que cita en interpretación de la Incapacidad Permanente Total.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha del hecho causante (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997), prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo . En concreto, se define la Incapacidad Permanente Total en el art. 137.4 de la misma LGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Partiendo de tal concepto, atendido el carácter netamente profesional de la incapacidad permanente total, que exige poner siempre en relación el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales de la persona asegurada con el contenido propio y exigencias de su profesión habitual, en este caso la de modista, es claro que la actora no se encuentra en condiciones de atender debidamente a ésta con la continuidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, dado que padece obesidad calificada de extrema, con repercusión en miembros inferiores, por lo que no solo tendría dificultad para ir al trabajo y volver del mismo diariamente, sino para mantenerse en condiciones adecuadas de productividad durante la jornada laboral, que aunque mayormente pueda realizarse sentada sin duda exige desplazamientos, deambulaciones y bipedestaciones, razones por las cuales debe estimarse el motivo y el recurso y revocarse la sentencia recurrida, concediendo a la actora el grado de Incapacidad Permanente Total que reclama.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social Don Francisco Javier Galán Sánchez, en nombre y representación de Doña Eufrasia , contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Sevilla , recaída en autos nº 485/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos a Doña Eufrasia , en estado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de modista, derivada de enfermedad común, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración así como al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que le abone la prestación correspondiente, en cuantía y efectos reglamentarios.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 11 de octubre de 2017