Sentencia SOCIAL Nº 2890/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2519/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso.- 2519/18-C, sent. 2890/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA, MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a dieciocho de Octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2890/18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Eugenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0749/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN
PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece
el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total o parcial, se celebró el juicio y el 27 de marzo de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1º) Don Eugenio (el actor), nacido el día NUM000 de 1970, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , en situación de alta en el RETA, dedicándose a la actividad de hostelería, realizando funciones de camarero.

2º) El día 17 de abril de 2015 el actor solicitó la prestación de incapacidad permanente que le fue denegada por resolución de fecha 6 de mayo de 2015 por no grado (resolución al f. 51).

3º) El actor, no conforme con la resolución, interpuso reclamación previa el 12 de junio de 2015 que fue desestimada por resolución de 6 de julio de 2015 (f. 64 vuelto).

4º) El actor sufrió una fractura del húmero derecho hace más de 20 años tras un accidente de tráfico, tratada con osteosíntesis, pseudoartrosis de húmero derecho con fracaso del material de osteosíntesis intervenido en abril de 2014 con buena evolución. (informe médico de síntesis a los folios 55 y 56).

5º) El actor, que es diestro, a consecuencia de estas lesiones presenta una ligera limitación para requerimientos del miembro superior derecho (tanto de movilidad, carga y manipulación manual realizada con el mismo) (informe médico forense).

6º) El actor causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común el día 29 de mayo de 2015 cuando prestaba servicios como camarero por cuenta ajena con diagnóstico de pseudoartrosis de húmero derecho intervenida que finalizó el día 16 de noviembre de 2016 tras haber sido de nuevo intervenido por dicha patología intervenido en noviembre de 2015 (documental a los folios 70,71 y 72 del ramo de prueba de la parte actora y vida laboral al folio 73).'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, no siendo impugnada.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente, parcial derivada de accidente no laboral, se alza el demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS denunciando la infracción del art. 137 LGSS/ 94, en relación con la DT 5ª del mismo texto legal, y del art. 3.1 Decreto 1646/1972, con el argumento de que las limitaciones que padece por las dolencias del brazo derecho, para la movilidad y la carga como para la manipulación, le supone el que sea penoso el desarrollar las tareas de camarero, autónomo.

En el RETA no existe reconocido derecho a prestación de clase alguna derivada de la situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común o accidente no laboral - arts. 27.1 y 36.1 del Decreto 2530/1970- y en los que -en lo que aquí interesa- se dispone: 'art. 27.1.- La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez...' 'art. 36.1.- Estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez...' Disposiciones que son reiteradas en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del RETA.

Es cierto que la acción protectora de tal Régimen se extiende a la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, a partir de 1-1-04, porque así se deriva de la nueva normativa nacida de la nueva redacción dada a la disposición adicional trigésima cuarta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, introducida por el artículo 40.cuatro de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que, literalmente, dice: 'Trigésima cuarta. Extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos.

1. Los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos podrán mejorar voluntariamente el ámbito de la acción protectora que dicho Régimen les dispensa, incorporando la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, siempre que los interesados, previa o simultáneamente, hayan optado por incluir, dentro de dicho ámbito, la prestación económica por incapacidad temporal. La mejora de la acción protectora señalada determinará la obligación de efectuar las correspondientes cotizaciones, en los términos previstos en el apartado 2.

Se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación de dicho Régimen Especial.

Se entenderá, a idénticos efectos, por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades que se especifican en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo EDL 1978/2478, (en la actualidad el Real Decreto 1199/2006, de 10 de noviembre) por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de Seguridad Social.

Por las contingencias indicadas, se reconocerán las prestaciones que, por las mismas, se conceden a los trabajadores incluidos en el Régimen general, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan.' En desarrollo de la norma legal se dictó el Real Decreto 1273/2003, de 10 octubre, que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, cuyo artículo 3, rubricado Contingencias protegidas y prestaciones, dice: '1. Los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que hayan mejorado voluntariamente el ámbito de la acción protectora que dicho régimen les dispensa, incorporando la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, siempre que los interesados, previa o simultáneamente, hayan optado por incluir, dentro de dicho ámbito, la prestación económica por incapacidad temporal, tendrán derecho a las prestaciones originadas por dichas contingencias, en la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el régimen general, con las particularidades que se determinan en este Real Decreto.' Y el artículo 4, rubricado: Alcance de la acción protectora, en lo que aquí interesa, dispone: '1. Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior y, en su caso, sus familiares tendrán derecho a las prestaciones siguientes: a) Asistencia sanitaria.

b) Subsidio por incapacidad temporal.

c) Prestaciones por incapacidad permanente.

d) Prestaciones por muerte y supervivencia.

e) Indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes, derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que no causen incapacidad.

2. En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla.' En suma, de las transcritas normas pueden obtenerse las siguientes conclusiones: a) No existe amparo protector en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral o enfermedad común.

b) Sí existe tal amparo para tal situación cuando es derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional c) El trabajador afiliado al RETA es el que, voluntariamente, opta por concertar la cobertura del riesgo por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales o, por no concertarla.

d) Los accidentes laborales son los que reúnen las características recogidas en el artículo 115 LGSS/94.

e) Los accidentes laborales no se convierten en no laborales por faltar el requisito de cobertura en el Régimen en el que se está en alta, como dice la STS de 30-4-01 rec 2575/2000, ni la remisión del art. 117.1 de la LGSS/94 opera sobre todo el marco de definición del accidente de trabajo del art. 115, ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación como la que sostiene el recurrente, entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral.

Hay que subrayar que el repetido art. 117.1 tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de accidente, en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho, y no a las lesiones corporales producidas por otras causas, como las que se relacionan en el núm. 2 del art. 115 y, en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e), f) y g), como tampoco tiene sentido respecto del accidente no laboral la presunción que establece el núm. 3 o algunas de las restricciones o aclaraciones de los números 3 y 4.

El art. 117.1 LGSS/94 no menciona en ningún momento la lesión corporal y aunque se refiere al art. 115 lo hace para excluir de su ámbito todo lo que se comprende en esa última norma. Es una referencia excluyente, que saca fuera del área de la acción del art. 117.1 todo lo que se comprende en aquel otro precepto.

En fin, el actor carece de derecho al percibo de la indemnización derivada de la situación de incapacidad permanente parcial, porque sus lesiones son derivadas de accidente no laboral y en tal caso tal situación no está amparada por el Régimen en el que se encuentra en alta.

Los accidentes laborales no se convierten en no laborales por faltar el requisito de cobertura en el régimen en el que se está en alta ( STS 30-4-01, EDJ 16066), ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral.

Por último, el argumento que a la fecha del accidente, 1993, estaba dado de alta en el régimen general, de ahí no se puede deducir, como hace el recurrente, que se debe reconocer la indemnización al existir esa prestación en ese régimen, por razones obvias: La pensión se reconoce, aplicando sus propias normas, por la entidad gestora del régimen en el que se hubieran efectuado las últimas cotizaciones, siempre que en dicho régimen se reúnan las condiciones para causar la prestación; amen de que el hecho causante no puede retrotraerse al 1993.

Fracasado el motivo del recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Eugenio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla en sus autos núm. 0749/15, en los que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente parcial, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.