Sentencia SOCIAL Nº 2890/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1072/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 1072/20 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a uno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2890 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Severiano , contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número cinco de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA
RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 161/17 se presentó demanda por D. Severiano , sobre incapacidad, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/10/19 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO: Severiano nacido el NUM000 1967 , con DNI nº NUM001 , y en el Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , siendo su última profesión ejercida como trabajador autónomo, camarero, propietario de bar o cafetería, causó baja IT el 2 marzo 2016.



SEGUNDO: Tramitado el oportuno expediente administrativo sobre declaración de Incapacidad, se emitió Informe Médico de Síntesis cuyo contenido obra en las actuaciones, que se da por reproducido. Folios 37 y siguientes.



TERCERO: El Equipo de Valoración de Incapacidades, reunido en sesión de fecha 7 octubre 2016, y sobre el anterior informe médico de síntesis, propuso la no calificación del trabajador en situación de Incapacidad Permanente, que fue aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS . Folio 36.



CUARTO: En fecha 13.10.2016, la Dirección Provincial del INSS, dicta resolución en ese sentido.



QUINTO: El cuadro clínico residual es el siguiente: Poliartrosis de predominio en manos y raquis que no condiciona déficit. Fibromialgia. Sospecha de angina de esfuerzo en estudio.

El actor presenta limitaciones en el aparato locomotor. Artromialgias generalizadas con marcha y estática sin alteraciones, balance articular de hombros, caderas, rodillas sin alteraciones. Cardiológica en curso: dolor tipo anginoso con ecografía normal. Coronariografía sin alteraciones. Exploración sin hallazgos.



SEXTO: Formulada reclamación previa en fecha 17 noviembre 2016, contra la resolución de fecha 13 octubre 2016 , es desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS en fecha 12 enero 2017. Folio 66. .'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda del actor que solicitaba, el reconocimiento de Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente el reconocimiento de Incapacidad Permanente Total y mas subsidiariamente, Incapacidad Permanente Parcial, en todos los casos derivada de enfermedad común, que se le había denegado en vía administrativa, donde se consideró que no se encontraba afecto de ninguno de los grados de invalidez previstos en el articulo 194 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se alza en Suplicación dicha parte actora, invocando el trámite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO: Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia.

Se solicita en primer lugar, adición de un hecho probado nuevo en el que, con cita en los informes médicos que obran a los folios 79 y 80 de los autos, suscrito por dos doctores del hospital de Osuna, pretende hacer constar 'que el actor no puede trabajar, habiendo seguido ambos doctores la situación del paciente durante mas de año y medio que duró la Incapacidad Temporal de la que derivo el expediente de esta incapacidad permanente en cuestión' No ha lugar a lo solicitado, porque de aceptarse la redacción que se propone, se introduciría en hechos probados valoraciones jurídicas, cuyo sitio en la sentencia, no es la relación fáctica por resultar claramente predeterminante del fallo.

A continuación se solicita, rectificar el hecho probado primero, para que conste que el actor no es autónomo propietario de bar o cafetería, sino autónomo colaborador, citándose en apoyo de la pretensión de revisión el informe de vida laboral que obra al folio 73 de los autos. Tampoco esta pretensión de revisión ha de tener favorable acogida por cuanto que del informe de vida laboral, no se extrae lo que el recurrente pretende, salvo que se acudiera a conjeturas o suposiciones, en las que no puede basarse la rectificación del contenido fáctico de la sentencia.



TERCERO : Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, y sin alegarse infracción normativa alguna, defendiendo que el actor, no puede desempeñar su trabajo, solicita sea estimada la demanda.

Semejante forma de plantear el recurso, no es la mas correcta desde el punto de vista procesal, porque no se atine a lo dispuesto en el apartado c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el apartado 2 del articulo 196 del mismo texto legal, norma esta que ordena citar las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. No obstante a lo expuesto, habrá de entenderse que se alega las mismas normas que utiliza la resolución administrativa combatida y acepta la sentencia de instancia para fundamentar su decisión, entendiéndose por tanto que se alega la infracción de lo dispuesto en el articulo 194 de Ley General de la Seguridad Social en sus distintos apartados.

En todo caso, ha de ponerse de relieve que, no habiendo prosperado la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, de los mismos, tal como se redactaron por el órgano de instancia ha de partirse para resolver el motivo de recurso destinado a examinar el derecho que la sentencia aplica, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983; 17/86 de 13 octubre de 1986; 274/1993, de 20 septiembre de 1993; 230/2000, de 2 de octubre de 2000; 237/2002 de 9 diciembre de 2002, entre otras muchas), que no constituyendo una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción no permite partir, en general, de otros hechos que no sean los declarados probados, por ello no pueden tenerse en cuenta las alegaciones que la recurrente vierte en este motivo de recurso al respecto de limitaciones y dolencias que no han sido recogidas en los hechos probados de la sentencia.

También ha de hacerse constar que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículos 193 y siguientes de LGSS, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo y ganancia, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y solo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara disminuida, hasta el extremo de no permitir encaje laboral, o lo que es lo mismo cuando no pueda desarrollarse por el trabajador ninguna actividad laboral, procederá, de acuerdo con lo dispuesto en le artículo 194.5 de Ley General de Seguridad Social, en la redacción que contiene la Disposición transitoria vigésima sexta de la propia ley, que se aplica por expresa disposición de esta, en tanto no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo, el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta, grado de invalidez que se solicita en demanda con carácter principal. En caso de que la incidencia de las lesiones en la capacidad de trabajo revelara que el trabajador no pueda asumir todas las tareas o, al menos las fundamentales de las que son necesarias para desarrollar su profesión habitual, procederá el reconocimiento de la I. Permanente Total que se solicita con carácter subsidiario, tal como se extrae del apartado 4 de la norma material precitada.

Pues bien en el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia y de lo que con valor fáctico contiene la Fundamentación Jurídica de la misma aunque en lugar inadecuado, no puede deducirse que el actor que presentaba a la fecha del hecho causante de la incapacidad que se solicita, según viene determinado por el articulo 13.2 de Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, el cuadro clínico que se determina en el hecho probado quinto, se encuentre inhabilitado para el ejercicio profesional, pues las dolencias que padece, no condicionan déficit en las manos y aunque presenta limitaciones en el aparato locomotor por artromialgias generalizadas, tampoco condiciona la marcha que no presenta alteraciones, presentando balance articular de hombros, caderas, rodillas sin alteraciones; tampoco por otro lado, aunque ha presentado, dolor tipo anginoso, la ecografia revela anormalidades y la coronariografía, no ha revelado alteraciones de manera que las exploraciones han resultado sin hallazgos.

En estas condiciones, no es posible concluir que las restricciones laborales que derivan de las dolencias que padece el actor, presenten la trascendencia y gravedad suficiente para impedirle la realización de los quehaceres fundamentales de su profesión de camarero propietario de bar o cafetería que no precisa para su desarrollo de mayores requerimientos laborales de los que el demandante puede asumir y de esta manera ha de concluirse en que no encaja la situación del trabajador en la prevista en el articulo 194.4 de Ley General de la Seguridad Social, esto es en I. Permanente Total, y menos por tanto en Incapacidad Permanente Absoluta y por ello, no procede el reconocimiento de ninguno de los grados de invalidez postulados con carácter principal y subsidiario.

Resta por decidir si procede el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial que solicita en demanda subsidiariamente respecto de los grados de invalidez superiores, recordando que la contingencia por la que se solicita la invalidez en este caso es la enfermedad común. Al respecto ha de indicarse que la acción protectora de la Seguridad Social no se extiende, respecto de los trabajadores autónomos a la incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común, según se extrae de lo dispuesto en el articulo 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, norma esta que no ha sido modificada por ninguna posterior y habida cuenta que los artículos tercero y 4.2 del Real Decreto 1273/2003 de 10 de octubre, solo establece la cobertura de la Incapacidad Permanente Parcial para los trabajadores autónomos, (definiendo tal grado de invalidez, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por ciento en su rendimiento normal para su profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla, difiriendo así de la definición que contiene el articulo 194.3 de Ley General de la Seguridad Social debiéndose aplicar la norma especial y no la general como estableció el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 861/2016 de 18 octubre), cuando esta deriva de contingencias profesionales .

Las razones expuestas obligan a desestimar el recurso y confirmar consecuentemente la sentencia recurrida que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Severiano , contra la sentencia dictada en los autos nº 161/17 por el Juzgado de lo Social número cinco de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-1072.20, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.1072.20 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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