Sentencia SOCIAL Nº 2891/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1000/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0003872
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001000 /2019-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000770 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Esmeralda
ABOGADO/A: CESAR ANTONIO VAZQUEZ CAMIÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DAVIÑA M COMUNICACIONES SL
ABOGADO/A: TORCUATO PABLO LABELLA LOZANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veinticinco de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001000/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. César Vázquez
Camiña, en nombre y representación de Esmeralda , contra la sentencia número 556/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000770/2018, seguidos a
instancia de Esmeralda frente a DAVIÑA M COMUNICACIONES SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Esmeralda presentó demanda contra DAVIÑA M COMUNICACIONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 556/2018, de fecha veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero .- La demandante Dª. Esmeralda , mayor de edad y con D. N. I. número NUM000 , vino prestando servicios para la empresa A. Daviña M. Comunicaciones, S.L. desde el día 8 de junio de 2016, con la categoría profesional de ayudante de dependienta y un salario diario de 35'35 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias./ Segundo .- El día 19 de julio la empresa le notificó a la actora carta de fecha igual fecha comunicándole la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde el mismo día por los siguientes motivos: 'De conformidad con lo establecido en la 6ª cláusula adicional de su contrato de trabajo, le comunicamos que el mismo quedara extinguido con efecto del día de hoy, 19/07/2018, al no haber superado el umbral mínimo de ventas a que se refiere el expresado precepto, en los meses de febrero (umbral de venta: 1.903€, venta real total del mes: 1.693,20€), marzo (umbral de venta: 1.997€, venta real total del mes: 1.700,50€), abril umbral de venta: 2.091€, venta real total del mes: 2.033,70€) y mayo umbral de venta: 1.715€, venta real total del mes: 1.403,30€) por lo que se da el caso contemplado en la condición resolutoria del contrato' ./ Tercero .- En la cláusula adicional sexta del contrato de trabajo suscrito entre las partes se fijaba un umbral mínimo de ventas de 28.187'03 euros anuales, 2.349 mensuales, no obstante lo cual la empresa le venía fijando un umbral inferior al inicio de cada mes. Y en dicha cláusula se preveía que 'El trabajador/ a se compromete a superar el umbral mínimo de ventas general (U.M.V.G.) de 2.349 Euros mensuales en cualquier mes del año, excluyéndose los períodos de vacaciones y de suspensión del contrato de trabajo. La no superación del U.M.V.G. durante dos meses consecutivos o tres alternos en los últimos 12 meses, serán causa de resolución y extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización. El umbral a que se refiere esta cláusula será objeto de actualización cada año en función del incremento de coste laboral. Además, las partes comparecientes consideran dicho umbral perfectamente alcanzable por el trabajador en virtud del área geográfica y de la experiencia comercial acreditada. El U.M.V.G. se ha establecido para un trabajador a jornada completa. En el supuesto de que dicha jornada sea inferior o superior, el parámetro de ventas se reducirá o ampliará en la proporción correspondiente' ./ Cuarto .- La demandada se dedica a la venta de productos de Movistar y la demandante tenía pactada una jornada de 36 horas semanales, se le fijaron para febrero, marzo, abril y mayo los siguientes umbrales de ventas: 1.903, 1.997, 2.091 y 1.715 y obtuvo respectivamente: 1.693, 1.771, 2.033 y 1.403./ Quinto .- Aparte de realizar ventas, la actora debía atender clientes y realizar gestiones administrativas como todos los vendedores de la empresa, la mayoría de los cuáles alcanzan los objetivos de ventas./ Sexto .- Durante parte de la jornada laboral y en vacaciones de su compañero, la actora estaba sola en la tienda./ Séptimo .- Día a día la trabajadora podía saber su número de ventas a través de un programa informático en el que quedaban registradas y al finalizar cada mes y al mes y medio se le enseñaba un detalle de las ventas cuya conformidad ella firmaba./ Octavo .- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C.

el día 21 de agosto, la misma tuvo lugar el día 4 de septiembre con el resultado de sin avenencia./ Noveno .- La demandante no es ni fue durante el ultimo año representante legal de los trabajadores.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Esmeralda frente a la empresa A. Daviña M Comunicaciones, S.L., debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario por la empresa demandada. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda, en la que se solicitaba la declaración de improcedencia del despido.

Por la parte demandante se presentó recurso de suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS .

Interesando que, revocando la sentencia de instancia, se estimara la demanda en su día presentada.

Por la empresa se impugnó el citado recurso, solicitando la desestimación del mismo.



SEGUNDO.- Revisión de hechos probados del art. 193 b) LRJS La parte demandante en su escrito de recurso discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS -' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '-.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : (1) Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

(2) Que la prueba alegada revele un error del juzgador, de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12-93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

(3) Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia, ( SSTS de 28-5-2003 ; 02-06-92 ; 16-04-14 -Rec. 261/13 -; y 25-05-14 -Rec. 276/13 ). En relación con ello, ha matizado el Tribunal Supremo que: '... pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental '( STS 14-6-2018; rec: 189/2017 ).

(4) La modificación propuesta no ha de contener valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Así ha señalado el Tribunal Supremo que: '... la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -). '( STS 14-6-2018, Rec 189/2017 ).

(5) Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16-09-15 Rec. 1353/14 ; 12-06-15 Rec. 4364/13 ; 14-05-15 Rec. 4385/13 ; 09-03-15 Rec. 3395/13 ; 11-02-15 Rec. 970/13 ; 20-01-15 Rec 3950/14 -.

(6) Además, no puede olvidarse, como ya señaló esta Sala en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' En concreto, interesa la parte las siguientes revisiones fácticas: 1º) La modificación del hecho probado cuarto de la sentencia., para que el mismo pase a tener la siguiente redacción, en la que constituyen adición los párrafos segundo y tercero: ' La demandada se dedica a la venta de productos de Movistar y la demandante tenía pactada una jornada de 36 horas semanales, se le fijaron para febrero, marzo, abril y mayo los siguientes umbrales de ventas: 1903, 1997, 2091 y 1715, y obtuvo respectivamente 1693, 1771, 2033 y 1403.

Estos umbrales de ventas se fijan unilateralmente por la empresa demandada y no constituyen la fijación de un mínimo de producción para el trabajador, lo que se deduce de que la propia empresa fija unilateralmente un umbral inferior al previsto en la cláusula convencional al inicio, o durante el transcurso de cada mes con la finalidad de que los trabajadores puedan alcanzar el objetivo fijado por la empresa, que tampoco se correspondería con el umbral de ventas final.

No se establece una conexión clara, directa y razonable entre los objetivos fijados cada mes, a lo largo del mismo, con los resultados de los umbrales de ventas que se aportan en la carta de despido atribuidos a la trabajadora, que no se acreditan ni aparecen justificados, en la propia carta de despido, ni se aportan datos referidos al rendimiento medio en la empresa de trabajadores de la misma categoría profesional y que desarrollan las mismas funciones o bien en relación con unas tablas objetivas '.

Se invocan, a tal efecto, el documento nº 5 de la empresa (folios 88-89, 91, 92, 94-96), consistente en correos electrónicos; así como el documento nº 4 de la parte demandada a los folios 80-86; y el documento nº 6 de la demandada, folios 106, 108 y 115, que recoge tablas elaboradas por la demandada.

La parte impugnante se opone a la revisión interesada, dado que la misma no reúne los requisitos exigidos para que prospere.

No se admite la revisión interesada. Así, que la empresa le venía fijando unilateralmente a la parte actora un umbral distinto al fijado en el contrato cada mes, ya consta en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, en relación con el hecho probado cuarto. Por lo demás, la adición propuesta es claramente valorativa, más que atinente a aspectos fácticos; y también es relativa a la falta de prueba de determinados extremos, y no relativa a hechos que se consideren probados, como exige el art. 97.2 LRJS .

Además, cabe reiterar lo que ya expuso esta Sección de la Sala de lo Social del TSJ de Galicia en la sentencia de 26 de junio de 2018 (rec: 1011/2018 ), entendiendo que las impresiones de correos electrónicos no son documentales o periciales que permitan la revisión del art. 193 b) LRJS . En tal sentencia ya se indicó: ' No se admite la revisión, pues se intenta fundar la misma en la impresión de lo que parece ser un correo electrónico, medio de prueba que se correspondería con la recogida en los arts. 382 - 384 LEC -' De la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permiten archivar y conocer datos relevantes para el proceso'-, y que, por lo tanto, no constituye prueba documental en sentido estricto.

Incluso si se tuviese por documental la impresión del correo electrónico que obra en el soporte informático correspondiente, no determinaría por sí misma la existencia de un error patente o manifiesto del magistrado de instancia al valorar la prueba, pues no se trata de una prueba autónoma, sino de la transcripción o impresión de una prueba que en origen obra en soporte informático (ordenador, tablet, teléfono...) y que, como tal, tiene unas reglas propias para su práctica en la vista de juicio - arts. 382 - 384 LEC -. Por tanto, no se admite la revisión interesada. ' 2º) Se insta la modificación del hecho probado quinto. Para eliminar de su apartado final el extremo relativo a que la mayoría de los vendedores de la empresa alcanzaban los objetivos de ventas.

Se propone así que la redacción pase a ser la siguiente: ' Aparte de realizar las ventas, la actora debía atender clientes y realizar gestiones administrativas como todos los vendedores de la empresa '.

La parte impugnante se opone a tal modificación, por no reunir los requisitos exigibles.

No se admite la revisión propuesta, pues ni se indica documento o pericia a tal efecto, y se limita a pretender eliminar un extremo de los hechos probados.

3º) En tercer lugar, se pretende la modificación del hecho probado séptimo de la sentencia, proponiendo la siguiente redacción: ' Día a día la trabajadora podía saber su número de ventas a través de un programa informático en el que quedaban registradas, y al finalizar cada mes, y al mes y medio se le enseña un detalle de las ventas que se le atribuyen con una valoración adoptada unilateralmente y en atención a un criterio propio de la empresa que arroja unos resultados de los que la trabajadora no recibe copia, que debe firmar por indicación de sus superiores'.

Se invocan, a tal efecto, los documentos nº 4, 5 y 6 aportados por la empresa en el acto de Juicio.

La parte impugnante se opone por no cumplirse los requisitos necesarios para que prospere tal revisión.

No se admite la revisión propuesta. Sin perjuicio de lo señalado más arriba en relación a los correos electrónicos, es lo cierto que la redacción propuesta no se extrae de las restantes pruebas invocadas por la parte. No se sigue de las mismas la existencia de un error palmario o manifiesto del magistrado de instancia.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-.

Señala que se ha producido la infracción por aplicación incorrecta de los arts. 49.1 b ) y 55.1 ET . Se argumenta que la cláusula consignada en el contrato de trabajo constituía abuso de derecho manifiesto por parte del empresario, toda vez que la misma dejaba al arbitrio de una de las partes el control y la posibilidad de cumplimiento de la misma. Además se indica que ha quedado al arbitrio de la empresa el rendimiento exigible. También se señala que la trabajadora no puede ejercer influencia en el resultado de las ventas. Por todo lo cual, el despido de la demandante debe ser, según sostiene la misma en su recurso, considerado improcedente.

La parte impugnante se opone a la estimación del recurso, por no concurrir la censura jurídica esgrimida.

Se señala que el escrito de recurso no expresa con suficiente claridad y precisión el motivo o motivo. Además, se indica que la empresa se ha limitado a ejercitar lo previsto en la condición resolutoria inalterada desde el principio del contrato y por la que la parte recurrente debía alcanzar el umbral mínimo de ventas.

Expuesto en tales términos el motivo de recurso, se estima el mismo. Con carácter previo, debemos señalar que es suficientemente clara y precisa la formulación del motivo de recurso, a diferencia de lo que sostiene la parte impugnante, pues se explicitan los preceptos que se entienden infringidos, y la argumentación jurídica y fáctica que sustenta el motivo resulta meridiana de una lectura del escrito de recurso.

Nuestros argumentos en tal sentido, son los siguientes: (1) Debemos recordar lo señalado en la STSJ de Galicia de 12 de mayo de 2015 (rec: 662/2015 ): 'Seguidamente la recurrente y al amparo de los artículo 193 c) de la LRJS formula denuncia de infracción por la sentencia de instancia de los artículos 3.5 , 20.2 , 49 , 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 1124 del Código Civil y diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia. La recurrente entiende que la condición resolutoria en que sustenta la sentencia la validez de la extinción del contrato no puede ser considerada ajustada a derecho por las razones que argumenta en su cuerpo del recurso.

Entrando en el fondo de la cuestión hemos de tener en consideración que cuando el art. 49 1º b) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo se extinguirá 'por las causas consignadas válidamente en el contrato de trabajo salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario', el precepto está aludiendo, implícitamente, a la extinción por el cumplimiento de una condición resolutoria incluida en el contrato, como acontecimiento futuro objetivamente incierto del cual se hace depender la resolución del contrato, de acuerdo con la regla general del art. 1.114 del Código Civil .

En principio, y al margen de consideraciones que se realizarán a continuación, no hay motivo que impida fijar tales condiciones resolutorias en el contrato, entre las que se encuentran la fijación de un mínimo de producción por el trabajador, si bien para ello es preciso que respeten ciertos límites de validez. Así se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 5/12/85 , 20/10/86 , 13/11/86 , 7/4/87 , 27/9/88 4 , 25/10/89 y 23/2/90 . La primera de ellas, sentencia de 5 de diciembre de 1982 , expone en relación con la validez de las condiciones resolutorias en general, que 'el contrato se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato, salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario, cláusula contractual que en el concreto supuesto enjuiciado fue aceptada libre y voluntariamente por las contratantes y reúne todos los requisitos de validez, eficacia y licitud exigidos, a saber: a) Que a tenor del ordenamiento jurídico no sea contraria a las leyes, a la moral ni al orden público ( artículo 1255 del Código Civil ).

b) Que no sea de imposible cumplimiento.

c) Que no constituya abuso manifiesto de derecho por parte del empresario'.

Y la última de las citadas, la de 23 de febrero de 1990, referida ya a una condición resolutoria de rendimiento, reitera su doctrina sentada en la sentencia de 20 de octubre de 1986 en la que declara que declara que 'el pacto sobre el rendimiento y su determinación en las cláusulas de un contrato es válido siempre que no sea abusivo, como resulta de lo que previene el citado artículo 49.2 y el inciso final del 54.2,e) que alude al rendimiento de trabajo normal o 'pactado' y la realidad de estos pactos es práctica habitual en estos contratos, sin que aparezca declarado en la sentencia la desproporción o el exceso o abuso del nivel mínimo estipulado'.

A la vista de tal doctrina, así como de distintas resoluciones dictadas por varios Tribunales Superiores de Justicia (entre otros sentencias del TSJ de Valencia de 7 de junio de 2006 , o de 14 de junio de 2007 o la de Castilla León de 7 de junio de 2006, STSJ de Castilla La Mancha, de 10 de marzo de 2005 ,que a su vez remiten a sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de octubre de 1986 , o de 23 de febrero de 1990 en las que se concluyen que es una condición resolutoria válida y eficaz del contrato el no alcanzar el trabajador el rendimiento o las ventas estipuladas en el contrato, siempre que no exija un rendimiento superior al normal o abusivo), ha de concluirse que los requisitos para reconocer la validez de estas cláusulas son los siguientes: a).- que la causa resolutoria se encuentre debidamente especificada y concretada en el contrato; ello implica que desde el momento de la firma del mismo el trabajador ha de tener conocimiento de cuál es el rendimiento mínimo que se le exige para que no entre en juego la eficacia resolutoria de tal cláusula. Ello supone que ha de declararse contraria a derecho la clausulas en que se remiten, respecto de la cuantía o porcentaje a lo que señale en su día y para cada año la empresa, puesto que ello va en contrato del art. 1256 del CC , debiendo rechazarse la validez de una cláusula que no tiene contenido al estipular el contrato y cuyo alcance va a fijar posteriormente la exclusiva voluntad de una de la partes (en este sentido sentencia del TSJ de Asturias de 11 de septiembre de 2009, recurso 1757/2009 ).

b).- que la cláusula no sea de imposible realización, debiendo ser razonable y ajustado el nivel de cumplimiento exigido (en este sentido sentencias del TSJ de Madrid de 30 de marzo de 1997 ); y tal requisito ha de ser evaluado a través de un elemento de comparación dentro de condiciones homogéneas, que habitualmente se fijan teniendo en cuenta el rendimiento medio en la empresa de trabajadores de misma categoría profesional y que desarrollen las mismas funciones o bien en relación con unas tablas objetivas.

c).- que el incumplimiento por parte del trabajador que puede justificar la aplicación e tales cláusulas no tenga carácter esporádico u obedezca a causas excepcionales o imprevista y ajenas a la voluntad del trabajador (en este sentido sentencias del TSJ de Cataluña de 8 de julio de 1998 , o TSJ de Andalucía con sede en Málaga de 8 de octubre de 1999 ). Por ello no serán válidas las clausulas en las que se fije como parámetro un breve periodo de tiempo o no se tengan en consideración razones o circunstancias, como enfermedades o periodos vacacionales, que puedan impedir que se alcance el rendimiento mínimos pactado en el periodo fijado (en este sentido sentencia del TSJ de Murcia de 3 de diciembre de 2007, recurso 1282/2007 ).

d)- finalmente que hay que tener en cuenta otras condiciones que tal pacto ha de cumplir, como es la relativa a que la retribución sea proporcionada y adecuada al rendimiento que se exige ( sentencias del TSJ de Madrid 30-12-1997 y La Rioja de 30 de diciembre de 2005 ).' (2) Pues bien, en el caso de autos no se cumple el primero de los requisitos antes señalados, pues - como indica la parte recurrente- ha quedado a la exclusiva voluntad empresarial el fijar el contenido concreto de la citada cláusula que ha motivado la extinción de la relación laboral.

Con el hecho probado tercero, la cláusula adicional sexta del contrato establece la obligación de alcanzar un umbral mínimo de ventas de 2.349 euros mensuales, que el actor se había comprometido a superar en cualquier mes del año, excluidos períodos de vacaciones y de suspensión del contrato. Además, la no superación del umbral durante dos meses consecutivos o tres alternos, sería causa de resolución del contrato sin derecho a indemnización. Se preveía también que dicho umbral ' será objeto de actualización cada año en función del incremento de coste laboral ', sin especificarse en los hechos probados ningún criterio más para la actualización fijada en la cláusula, que hubiera sido pactado entre las partes.

Lo cierto es que, sin embargo, la empresa fijaba mes a mes el umbral de ventas que la trabajadora debía superar -por tanto, con una periodicidad distinta de la fijada en el contrato- y además de forma unilateral -hechos probados tercero y cuarto-.

Siendo esto así, por un lado, la fijación mensual del umbral de ventas a superar, que realizaba la empresa, excede del contenido de la cláusula, que fija una posible variación con carácter anual.

Además, existe una falta de concreción de la cláusula sobre la variación del umbral inicialmente fijado - que se remite a un genérico ' actualización cada año en función del incremento del coste laboral '-; y tampoco consta en los hechos probados qué concretos criterios y cálculos son los empleados por la empresa para fijar los umbrales que se le imputan a la parte incumplidos en la comunicación escrita -febrero: 1903 euros; marzo: 1997 euros; abril: 2091 euros; junio: 1715 euros-. Por ello, debe entenderse que ha quedado al arbitrio de uno de los contratantes, en este caso de la empresa, el cumplimiento por la trabajadora del contrato, posibilidad que prohíbe el art. 1256 Cc , en relación con los criterios jurisprudenciales antes expuestos en la sentencia más arriba citada.

Por tanto, la actuación empresarial no es ajustada a derecho, pues la empresa realizó un uso abusivo de la cláusula resolutoria pactada en el contrato, en cuanto modificó mensualmente el umbral de ventas; modificaciones que ni en su frecuencia, ni en el alcance de las mismas, consta en los hechos probados que estuvieran amparada por la citada cláusula pactada en el contrato.

Por lo demás, tampoco cabe entender que, dado que el umbral de ventas fijado por la empresa mes a mes era menor que el inicialmente establecido en el contrato, el proceder de la empresa ya no podría entenderse abusivo, y así estaría amparado por la cláusula. Pues ello, una vez que la propia empresa admite con sus propios actos que el umbral de ventas fijado en el contrato (2.349 euros mensuales) ya no era el exigible, no puede suponer dejar al arbitrio de la misma la fijación de un nuevo umbral con la frecuencia que le parezca, y en el importe que considere.

No constando, por lo demás, en los hechos probados cuál fue el criterio empleado efectivamente por la empresa para fijar los umbrales mensuales cuyo incumplimiento se invoca para extinguir el contrato, ni mucho menos que el cálculo efectuado por la empresa se ajuste efectivamente a un criterio más o menos objetivo distinto del libre arbitrio de la empresa.

Por último, y como ya dijimos, no cabe entender que los umbrales fijados por la empresa sean fruto del uso de la facultad fijada en el contrato relativa a la actualización anual del umbral con arreglo al incremento del coste laboral, pues ni consta que los nuevos umbrales fijados mes a mes respondan a tal ' actualización '; ni tampoco nos encontramos ante una fijación anual de una actualización, sino ante una fijación mes a mes de los umbrales.

Por todo lo dicho, la extinción del contrato de trabajo según lo expresado en la carta no tiene amparo en el art. 49.1 b) ET . Por ello, nos encontramos ante un despido improcedente con el art. 108.1 LRJS .

(3) Por lo demás, y a mayor abundamiento, creemos que conviene precisar que el supuesto de autos difiere del resuelto por esta Sala del TSJ de Galicia en las sentencias que se citan en la resolución recurrida.

Brevemente, cabe indicar que entendemos que ello es así, por cuanto: -En relación a la STSJ de Galicia de 20 de octubre de 2015 (rec: 4320/2014 ), la misma estima un motivo del art. 193 a) LRJS , y declara la nulidad fruto de la denegación de determinada prueba. Por tanto, no aborda la cuestión relativa a la posibilidad de que la empresa modifique mensualmente el umbral de ventas exigible en la forma en que consta realizado en el supuesto que nos ocupa.

- Respecto de la STSJ de Galicia de 12 de mayo de 2015 (rec: 662/2015 ), que es justamente la más arriba citada, la misma no aborda tampoco un supuesto como el presente, en el que la empresa viene, no obstante la cláusula pactada, variando mensualmente el umbral de ventas sin constar la causa de tal modificación, lo que funda la decisión extintiva, como aquí ocurre. Además, consta en tal sentencia, en los hechos probados en la instancia, que el umbral de ventas establecido, en los dos meses en que se imputa el incumplimiento determinante de la extinción, venía determinado según la empresa, a la vista de la carta, por una reducción de jornada por guarda legal, circunstancia que aquí no concurre.

- Y, en relación a la STSJ de Galicia de 16 de enero de 2015 (rec: 3938/2014 ), tampoco se trata de un supuesto en el que, como en el presente, la empresa hubiera venido haciendo una variación mensual del umbral de ventas sin que consten los motivos de dicha variación en los hechos probados; además de que, en el supuesto que nos ocupa en el presente recurso, la cláusula que consta en los hechos probados recoge la posibilidad de una variación a lo sumo anual y no mensual.

(4) Con el art. 202.3 LRJS, y con arreglo al 110.1 LRJS :' si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley '.

La indemnización por despido improcedente será de 33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades, con el art. 56.1 ET .

De acuerdo con ello y partiendo del despido de 19 de julio de 2018 -hecho probado segundo, en relación con el folio 2 vuelto de autos, donde consta la carta de despido que se recoge en el hecho probado- la indemnización, para el caso de opción por la extinción, y dada una antigüedad de 8 de junio de 2016 y un salario mensual de 35,35 euros/día (hecho probado primero, coincidente con el fijado en demanda), asciende a: 2.527,53 euros. Todo ello según el cálculo aritmético realizado con la aplicación obrante en la web del CGPJ, de acceso público y adaptada a la normativa expuesta en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/ Servicios /Utilidades/Calculo-de-indemnizaciones-por-extincion-de-contrato- de-trabajo/ Por otro lado, el salario regulador diario a efectos del abono, en su caso, de salarios de tramitación, y para el caso de opción por la readmisión, será de 35,35 euros/día, con arreglo al cual habrán de abonarse los salarios dejados de percibir de acuerdo con el art. 56.2 ET .



CUARTO.- Costas del recurso En cuanto al recurso no procede imponer condena en costas, por haber sido estimado, y, en todo caso, por tener la parte actora derecho de asistencia jurídica gratuita - arts. 235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Esmeralda frente a la sentencia de 21 de diciembre de 2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , dictada en los autos nº 770/2018 seguidos frente a Daviña M. Comunicaciones SL. Y, revocando la sentencia de instancia, estimamos la demanda en su día presentada en los siguientes términos: 1º.- Declaramos improcedente el despido impugnado.

2º.- Condenamos a la empleadora demandada a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión abonando los salarios dejados de percibir ( art. 56.2 ET ); o bien optando por la extinción de la relación laboral con abono de indemnización. En caso de que no se opte en plazo se entenderá realizada opción por la readmisión.

3º.- A la parte actora le corresponde una indemnización por despido improcedente de 2.527,53 euros, para el caso de opción por la extinción; siendo el salario regulador diario a efectos de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, de 35,35 euros/día.

4º.- Sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.