Sentencia SOCIAL Nº 2892/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1372/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1372/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 1 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2892/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Aurelio Belinchón Cuéllar, en nombre y
representación de don Gustavo , contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2019 por el Juzgado de lo
Social número 2 de Sevilla en sus autos n.º 93/2016, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel
de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Gustavo presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 16 de enero de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla de fecha 10/7/14 se reconoció a D. Gustavo , mayor de edad en cuanto nació el día NUM000 /80, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 , de profesión oficial primera mecánico industrial, una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 2.023,20 €.

El actor presentaba el siguiente cuadro clínico: 'Omalgia derecha tras intervención quirúrgica para reparación de lesión por inestabilidad 2ª A lesión SLAP II anterosuperior con extensión del hombro derecho. Pancolitis ulcerosa de localización activa con cierto perfil de corticorefractariedad.' Y las limitaciones orgánicas y/o funcionales siguientes: 'Osteoarticulares. Hombro derecho postraumáticas, intervenida QX. Omalgia residual referida sin tratamiento analgésico. BA limitado activa y pasivamente en grados medios de todas las movilizaciones por dolor. Resto normal. TAC con contraste de HD: Cambios PSOTQX. ENG/EMG: sin afectación N. Subescapular N I axilar de MSD. GF 1/2 MINSS//digestivas de reciente diagnóstico con mal control de síntomas a pesar tratamiento corticoideo. BEG en curso. GF 1 MINSS'.



SEGUNDO.- En septiembre de 2015, se inició expediente de revisión de grado.

En el mismo consta informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente de fecha 23/9/15, por reproducido, en el que se concluye que 'mantener grado con limitación tareas de manipulación, fuerza y agarre de MSD (dominante) mantenidas por encima horizontal (ANL). No considera RPT. Limitación para tareas de estrés y necesidad de asistencia de adecuados servicios higiénicos en el lugar de trabajo.' Y por el EVI se dictó dictamen de fecha 29/ 9/15, por reproducido, en el que se acordó que 'determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: secuela hombro derecho (ANL); Pancolitis ulcerosa; artropatía úrica; trastorno adaptativo, y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este Equipo de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del INSS, mantener la calificación del trabajador/a referido/a como INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO TOTAL.' Por Resolución del INSS de Sevilla de 29/9/15 se confirmó mantener el grado de total.



CUARTO.- Frente a esta resolución formuló reclamación previa que fue desestimada.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) por revisión de grado, teniendo reconocida desde el 10 de julio de 2014 una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de oficial primera mecánico industrial, se alza ahora en suplicación el beneficiario mediante dos motivos, el primero de revisión de hechos probados y el segundo de censura jurídica, al respectivo amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

En cuanto a la revisión de los hechos probados, se interesa completar los hechos probados primero y segundo, con sustento en hasta seis informes médicos, más el informe médico pericial de la parte actora, más la Guía de Valoración de Incapacidades del INSS, a fin de hacer constar en el primer ordinal unos antecedentes intrascendentes en cuanto al no discutido accidente no laboral del que derivan sus padecimientos principales, y para que figure también en el segundo ordinal el contenido de diversos informes y de la referida guía de valoración. A lo que no debe accederse, en primer lugar porque, como declara reiteradamente esta sala, en la relación fáctica de la sentencia no se ha de recoger el contenido de los distintos informes médicos o de otro tipo que se hayan aportado a las actuaciones, sino la valoración que de los mismos, en su conjunto y con el resto de pruebas practicadas, efectúe el juzgador de instancia. Y en segundo lugar por cuanto el motivo se plantea como si el de suplicación fuese una segunda instancia, al modo de un recurso de apelación civil en el que el tribunal de apelación tiene plenitud de conocimiento sobre el material probatorio de la instancia, cuando en realidad se trata de un recurso de segundo grado, extraordinario y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre). Tal erróneo planteamiento impide el éxito del motivo, pues se nos pide que realicemos toda una labor de valoración y apreciación del conjunto de las pruebas -de las invocadas y las demás que constan aportadas- como la que se efectúa en el desarrollo del motivo, del que se sigue que en realidad no se hace valer ningún error de apreciación probatoria (rectamente entendida conforme al a doctrina jurisprudencial) sino una distinta y alternativa valoración de la prueba.

Dicha labor está reservada en exclusiva a la juzgadora de instancia ( artículo 97.2 LRJS) y no puede ser llevada a cabo por la sala de suplicación dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este tipo de recurso antes referida, en el que solo se permite al tribunal de segundo grado -que no de segunda instancia- apreciar errores palmarios, notorios, de apreciación probatoria. Es por ello que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para el éxito de la revisión de hechos probados, entre otros requisitos: a) que la prueba documental y/o pericial designada como sustento evidencia el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas; y b) que el hecho evidenciado por el documento alegado no entre en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el juzgador de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor, pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba.

En este caso, el informe médico pericial de la parte actora y los demás informes médicos invocados no revelan ningún error directo, palmario y sin contradicción cometido por la juzgadora de instancia; sino que el recurrente se limita a exponer el parecer del perito médico de parte, discrepante del que, en vista del conjunto de la prueba (del propio informe de parte y de los numerosos informes médicos especializados que constan en el expediente) ha expuesto la juez a quo en su conclusión probatoria, que por ello debe mantenerse.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la censura jurídica, en el segundo motivo se denuncia que, al no conceder la IPA, la sentencia del juzgado infringe lo dispuesto en los arts. 194.1.c) y 200 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ( LGSS/2015), así como los arts. 11, 12 y 36 de la Orden que dicta normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), la que no identifica pero que sin duda se refiere a la Orden de 15 de abril de 1969. La invocación legal debe entenderse, no obstante, referida a los equivalentes preceptos ( arts. 137.4.1, en relación con la disposición transitoria quinta bis, y 143) del texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/1994), que estuvo en vigor hasta el 1 de enero de 2016 y por tanto regía en la fecha de la revisión cuestionada, que culminó con resolución de 29 de septiembre de 2015.

En el desarrollo del motivo se argumenta, en resumen, y tras una exposición de los requisitos doctrinales de la IPA y de la revisión de grado, que en este caso se ha producido un empeoramiento de su estado y que ahora el recurrente se encuentra en situación de IPA, como solicita se declare revisando así el grado inicial de IPT concedido.

Respondemos diciendo que, sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 143 LGSS/1994, hoy art.

200 LGSS/2015, cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 137 LGSS/1994, redacción contenida en la disposición transitoria quinta bis [hoy en el art. 194 LGSS/2015, disposición transitoria vigésimo sexta de su texto refundido].

En este caso, debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, y no de los que se alegan en el desarrollo del motivo, que no se han introducido válidamente al no haber prosperado la revisión fáctica por el cauce del art. 193.b) LRJS. Conforme a dicho inalterado relato fáctico, el recurrente fue declarado en IPT para su profesión de oficial primera mecánico industrial mediante resolución de 10 de julio de 2014, por padecer entonces (HP 1.º) como cuadro clínico residual: 'Omalgia derecha tras intervención quirúrgica para reparación de lesión por inestabilidad 2ª A lesión SLAP II anterosuperior con extensión del hombro derecho. Pancolitis ulcerosa de localización activa con cierto perfil de corticorefractariedad.' Y como limitaciones orgánicas y/o funcionales las siguientes: 'Osteoarticulares. Hombro derecho postraumáticas, intervenida QX. Omalgia residual referida sin tratamiento analgésico. BA limitado activa y pasivamente en grados medios de todas las movilizaciones por dolor. Resto normal. TAC con contraste de HD: Cambios PSOTQX. ENG/ EMG: sin afectación N. Subescapular N I axilar de MSD. GF 1/2 MINSS//digestivas de reciente diagnóstico con mal control de síntomas a pesar tratamiento corticoideo. BEG en curso. GF 1 MINSS' Y a la fecha de la revisión presenta (HP 2.º) como residuales: 'secuela hombro derecho (ANL); Pancolitis ulcerosa; artropatía úrica; trastorno adaptativo'; y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitación tareas de manipulación, fuerza y agarre de MSD (dominante) mantenidas por encima horizontal (ANL). (...). Limitación para tareas de estrés y necesidad de asistencia de adecuados servicios higiénicos en el lugar de trabajo.' Como bien entiende la sentencia recurrida, el estado del recurrente ha empeorado, principalmente por la confirmación y persistencia de la pancolitis, pero de ello no se deriva que se encuentre impedido para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, esencia de la IPA reclamada. Como mantiene la jurisprudencia, la IPA exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3- 88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

No es esa la situación actual del recurrente (a la fecha de la valoración ahora cuestionada), pues aparte de las limitaciones funcionales de la movilidad del hombro derecho, que no a todas las profesiones rentables afecta, la enfermedad digestiva que también padece no le impide acudir al trabajo y realizar en él actividades de carácter sedentario o liviano, sin esfuerzos ni estrés, y en donde cuente con los adecuados servicios higiénicos.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas, al gozar a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Aurelio Belinchón Cuéllar, en nombre y representación de don Gustavo , contra la sentencia dictada el 16 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, recaída en autos n.º 93/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta sala certificación acreditativa de que comienza-continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1372/2019-F Sentencia n.º 2892/20 Página núm. 0 de 1