Sentencia SOCIAL Nº 2892/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 38/2020 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :17079 - 44 - 4 - 2018 - 8017718

CR

Recurso de Suplicación: 38/2020

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS

En Barcelona a 26 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2892/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Maximino frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 19 de junio de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 328/2018 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y DEPARTAMENT D'INTERIOR, ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de mayo de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de junio de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

' DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda formulada por DON Maximino frente al INSS, la TGSS, el DEPARTAMENTO DE INTERIOR y la MUTUA ASEPEYO y, en consecuencia, absuelvo a las codemandadas de los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, DON Maximino, nacido el NUM000/1961, se encuentra afiliado a la Seguridad Social adscrito al Régimen General con el número NUM001 (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Por resolución de 23/06/2017 el INSS reconoció al actor una incapacidad permanente total - con cargo a la MUTUA ASEPEYO - derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de bombero, sobre la base del siguiente cuadro residual: 'Botulismo' (expediente administrativo; folios 20 y 143 a 149).

TERCERO.- Por resolución de fecha 12/12/2017, el Director General de Prevención, Extinción de incendios y Salvamentos resolvió declarar el pase del actor a la situación de segunda actividad, adscribiéndole, de manera previsiblemente permanente, al parque de bomberos de la Pera como un caporal de segunda actividad realizando tareas de apoyo al mando y en la guardia; atención de llamadas; conservación de jardinería, carpintería, electricidad, fontanería, pintura y albañilería; traslados de personal y vehículos; envíos de material y encargos; apoyo al mantenimiento de productos de prevención operativa; y, puntualmente, otras tareas de diferentes ámbitos que puedan ser asimilables, en régimen de jornada ordinaria, en horario especial, de las 14:00 horas a las 21:30 horas, de lunes a viernes (expediente administrativo; folios 22 a 24 y 150 a 153).

CUARTO.- Por resolución de fecha 19/01/2018 el INSS comunicó al demandante la suspensión, con fecha de efectos de 20/12/2017, de la prestación de incapacidad permanente total por realizar trabajos incompatibles con su percibo. Presentada reclamación previa el 22/08/2018, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 20/03/2018 (expediente administrativo; folios 35 y 36).

QUINTO.- Las funciones que corresponden al cuerpo de bomberos son: extinguir incendios; hacer actividades de prevención tendentes a evitar el riesgo de incendios y de accidentes; estudiar e investigar las técnicas, las instalaciones y los sistemas para la protección contra incendios; intervenir en las operaciones de protección civil; intervenir en operaciones de salvamento marítimo; intervenir en el salvamento fluvial y en el rescate y el salvamento de montaña; investigar y analizar los siniestros; llevar a término actividades informativas y formativas para la población en general; actuar en servicios de interés público; y, por ultimo, todas aquellas otras que le correspondan o le puedan corresponder de acuerdo con la legislación vigente (profesiograma obrante en los folios 154 a 156 de las actuaciones). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, y las partes demandadas INSS, TGSS y Mutua Asepeyo, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Formula el recurrente, D. Maximino, un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción del artículo 18 de la Orden de 1996, de regulación de la aplicación y desarrollo del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, por el que se desarrolla en materia de incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en relación con el artículo 146 de la LRJS. Alega que con arreglo a dicha normativa solo en los casos de incapacidad permanente absoluta y gran invalidez puede suspenderse de oficio las prestaciones percibidas, no así en los supuestos en los que el beneficiario lo sea de una incapacidad permanente total como es sus caso, supuesto en el cual el procedimiento a seguir es mediante la interposición de una demanda por parte del INSS ante el Juzgado de lo Social para que determine la compatibilidad entre la prestación percibida y la actividad laboral ejercida de forma concurrente con aquella. Alega también que la normativa que se cita es de derecho necesario y que su invocación puede producirse en cualquier momento de la litis y es apreciable incluso de oficio, no siendo cuestión nueva alegarla por primera vez en el trámite del recurso de suplicación ya que la inobservancia de una norma procedimiental conculca el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución.

Es cierto que el Tribunal Supremo en sentencias como la de 29 de junio de 2016, con base en otras anteriores de 6 de junio del 2001 (rec. núm. 1439/2000), 17 de diciembre del 2001 (rec. núm. 3688/2000) y 13 de abril del 2005 (rec. núm. 78/2004), entre otras, señalando que la Sala ha sostenido la necesariedad de proceder al examen de oficio de la excepción de inadecuación de procedimiento, pudiendo apreciar dicha excepción, toda vez que, como afirman las sentencias aludidas, se trata de una materia de derecho necesario que afecta al orden público del proceso; y en tal clase de materia esta Sala no puede quedar vinculada por las decisiones del Tribunal 'a quo', ni siquiera en los casos que la concreta decisión de éste sobre tal materia no haya sido recurrida por ninguna de las partes, pues la misma queda por completo fuera del ámbito de decisión de éstas, al afectar a un interés público indeclinable que en no pocas ocasiones responde a la necesidad de proteger y amparar los derechos de terceros que no están ni podían estar en el proceso tramitado.

Sin embargo, en el presente caso no existe la inadecuación de procedimiento que se alega por primera vez en el escrito de formalización del recurso de suplicación, pero que no se planteó en la instancia. El actor en su demanda impugnaba la resolución que le fue notificada por el INSS el 25.1.2018, en la que se le suspendió el pago de la prestación por incapacidad permanente total que se le había reconocido por realizar trabajos incompatibles con dicha declaración, solicitando se dictara sentencia revocando dicha resolución y se declarara la compatibilidad en el percibo de las prestaciones de incapacidad permanente en grado de total para la profesión de bombero con las percepciones que percibe del Departament de Interior de la Generalitat de Cataluña como bombero en segunda actividad. El trámite elegido para el enjuiciamiento de dicha reclamación, el procedimiento ordinario, con las especialidades en materia de Seguridad Social, es el adecuado para resolver una reclamación de esta clase.

Cuestión distinta es que el recurrente alegue por primera vez lo que no alegó en la demanda ni fue objeto de debate en el acto del juicio ni pudo pronunciarse la sentencia, como es la inadecuación del procedimiento seguido por el INSS para suspender el pago de la prestación reconocida. Plantearla ahora por primera vez en el recurso es una cuestión nueva en la que no es posible entrar. Como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 26 de septiembre de 2001 y 18 de abril de 2007, las cuestiones nuevas, igual que ocurre en casación, no tienen cabida en el recurso de suplicación y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas por la sentencia de instancia, pues en caso contrario el Tribunal superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo de oficio el recurso y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación se produciría a la parte recurrida una evidente indefensión al privarle de las garantías para su defensa, ya que los medios de oposición quedarían limitados ante el planteamiento de una cuestión nueva.

Por ello debe desestimarse este primer motivo.

SEGUNDO.-En un segundo motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia para que se añada al mismo lo siguiente: 'En el caso enjuiciado el INSS no realizó el procedimiento establecido para la revisión, se suspendió de oficio la prestación de IPT, sin procedimiento previo alguno, ni siquiera un procedimiento contradictorio (expediente administrativo, folios 35 y 36'. Dicha pretensión no puede prosperar porque se pretende la constancia de un hecho negativo o no probado cuando en la sentencia los hechos deben figurar en sentido afirmativo. Por otra parte, de la propia redacción de los hechos que se consideran probados ya se desprende que el INSS suspendió de oficio la prestación sin seguir procedimiento alguno, por lo que no hay necesidad de reiterar este extremo.

TERCERO.-También pretende la revisión del hecho probado quinto para que se añada el siguiente párrafo: 'Asimismo, el actor, en segunda actividad realiza funciones distintas de las descritas, siendo que las funciones a desarrollar en segunda actividad son funciones de soporte al comando y a la guardia, atención a llamadas, conservación de jardinería, carpintería, electricidad, lampistería, pintura, paleta. Traslado de personal y vehículos. Llevar material y encargos soporte a mantenimiento de productos de prevención operativa. Puntualmente otras tareas de diferentes ámbitos que puedan ser asimilados'.

Dicha adición, que basa en el profesiograma obrante al folio 157 y en el artículo 39 de la Ley 5/1994, de 4 de mayo e regulación de los servicios de prevención y extinción de incendios y de salvamentos de Cataluña, puede ser aceptada, pero para recoger solo las funciones que actualmente realiza, excluyendo que las funciones son distintas por ser una valoración y no un hecho.

CUARTO.-En un tercer apartado, que articula por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la infracción de los artículos 198 de la LGSS, 13 en relación con el 39 de la Ley 5/1994, de 4 de mayo, de regulación de los servicios de prevención y extinción de incendios y de salvamento de Cataluña, así como el Decreto 241/2001, de 12 de septiembre, de regulación de la segunda actividad y la jurisprudencia que relaciona. También considera de aplicación la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad del año 2006, ratificado por España el 3.5.2008, la Directiva 2000/78/CE, del Consejo de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, el Convenio de 20 de junio de 1983, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y los artículos de la Constitución relativos al derecho al trabajo (artículo 35) y a la integración de los disminuidos (artículo 49).

Alega que las funciones que realiza en segunda actividad son distintas de las funciones propias de un bombero, siendo una actividad laboral diferenciada de la profesión habitual que deviene compatible con la prestación por incapacidad permanente total que tiene reconocida y que así lo ha declarado ya la Sala en sentencias como la nº 2066/2019 de 18 de abril, por la que se resuelve el recurso de suplicación nº 432/2019, no siendo de aplicación la sentencia nº 356/2017, de 26 de abril, dictada por el Tribunal Supremo por no existir identidad sustancial, ya que la misma se refería a un policía local de Valencia y, además, dicha sentencia tiene tres votos particulares, que comparten el mismo criterio que sostiene.

No puede aceptarse que las funciones que desempeña el actor en segunda actividad son distintas de las funciones propias de un bombero. Según el artículo 39.2 de la Ley 5/1994, de 4 de mayo, de regulación de los servicios de prevención y extinción de incendios y de salvamento de Cataluña, 'Los bomberos de la Generalidad en situación de segunda actividad la desarrollarán dentro del mismo cuerpo al que pertenecen, ejerciendo, por regla general, otras funciones más adecuadas a su situación, de acuerdo con su categoría; si ello no es posible, bien por falta de plazas, bien por motivo de incapacidad propia, pueden pasar a prestar servicios complementarios adecuados a su nivel de titulación y de conocimientos en otros puestos de trabajo, que serán, siempre y cuando sea posible, dentro de la misma localidad'. Es decir las funciones de un bombero en segunda actividad no son distintas sino menos exigentes y más adecuadas a su situación y los servicios que se prestan son complementarios a la actividad propia del cuerpo de bomberos.

El artículo 198.1 de la LGSS establece que 'en caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'.

En contra de lo que se alega la cuestión de fondo ha sido abordada y examinada ya por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de abril de 2017. En dicha sentencia se dice:

'Existen determinadas profesiones [Cuerpo de Bomberos; Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; Policía Municipal...], que para su óptimo desempeño requieren de singulares condiciones psico- físicas que -inevitablemente- con la edad van minorando. Por tal circunstancia, las reglamentaciones respectivas de estos cuerpos, tanto a nivel nacional, como autonómico y municipal, disponen el establecimiento de una especial situación la 'segunda actividad', que contempla precisamente la limitación de las funciones a realizar por los profesionales afectados, excluyendo las requirentes de mayores exigencias y manteniendo aquellas que sean compatibles con su estado psico-físico [particularmente las de tipo auxiliar, apoyo o burocráticas]. Se trata del llamado pase a la 'segunda actividad', que comporta el desenvolvimiento de aquellas tareas, igualmente necesarias para la viabilidad de los servicios, pero con una carga de exigencias físicas y psíquicas ostensiblemente menor, y que se produce tanto por cumplimiento de determinada edad, cuanto a petición propia concurriendo determinadas causas [singularmente con determinados años de servicio], como por apreciarse oficialmente insuficiencia de aptitudes psicofísicas; especial estado que comporta el mantenimiento de la situación activa y que igualmente acarrea el devengo básico de la misma retribución, excepto - como es lógico- de los complementos inherentes al puesto desempeñado'.

Se razona en dicha sentencia lo siguiente:

'El punto de partida para resolver el tema litigioso ha de ser -por fuerza- el régimen ordinario en la dinámica del derecho a prestaciones en la IPT, que -por definición- tiene por principio básico la absoluta incompatibilidad entre la prestación a ella debida y el desempeño de la misma profesión para la que se proclama la incapacidad, pues no hay que olvidar que la pensión de IPT se satisface precisamente para compensar la pérdida de ingresos provenientes del desempeño de la profesión habitual del trabajador, por lo que -sostiene la doctrina autorizada- 'entre éste y aquélla existe una incompatibilidad esencial'. Y en tales términos se ha manifestado esta Sala, al afirmar que 'la pensión de invalidez permanente total tiene por finalidad, de modo análogo a lo que sucede en otras pensiones de invalidez o incapacidad y en los subsidios periódicos por incapacidad o imposibilidad de trabajo, la de suplir el defecto de rentas de trabajo que genera en un asegurado la pérdida definitiva (supuesto del art. 49.1.e. del ET ) o temporal (supuesto excepcional del art. 48.2 del ET ) del empleo en el que desempeñaba la profesión habitual para la que se le ha reconocido incapacitado. La pensión de invalidez total tiene, por tanto, una función de sustitución de las rentas salariales que ya no se pueden obtener en el ejercicio de la profesión habitual. Ello comporta su compatibilidad con el ejercicio de una actividad distinta de la habitual para la que sí tenga habilidad o capacidad física, pero no su compatibilidad con el desempeño retribuido (se supone con esfuerzo desmesurado, o con rendimiento anormalmente bajo, o con una y otra cosa a la vez) de la misma profesión habitual respecto de la que se ha declarado la invalidez' [ STS 18/01/02 -rcud 2479/01 -].

Tal conclusión no se halla desvirtuada por el art 24.3 OM 15/Abril/1969, porque si bien afirma que la pensión por IPT 'será compatible con la percepción de un salario, en la misma Empresa o en otra distinta' y refiere su posible devengo a un '... nuevo puesto de trabajo' y no expresamente a 'diversa profesión', en manera alguna pueda utilizarse la literalidad de un precepto reglamentario de tal lejana fecha y fuera de su contemporáneo contexto normativo, para excluir -precisamente- interpretaciones y consecuencias derivadas de los principios vigentes en la actualidad, cuales son los de flexibilidad funcional perseguida por la Ley 3/2012 y de racionalización del gasto que inspira la Ley 27/2011.

Analiza la citada sentencia la denominada segunda actividad, si bien con arreglo a la normativa de la Policia Local de la Comunidad Valenciana, señalando:

'Aunque la regulación autonómica de que tratamos -lo mismo que la de las restantes Comunidades Autónomas, pues entre ellas no hay una diferencia significativa- considere la segunda actividad como una 'nueva' situación administrativa o una situación 'especial', lo cierto y verdad es que la misma se halla integrada en el servicio activo del Cuerpo de la Policía local, no sólo porque las referencias normativas que se han indicado las sitúan en ese marco [continúan manteniendo el mismo régimen económico y disciplinario, e incluso pueden ser obligados a realizar cometidos de la primera actividad], sino más específicamente porque la misma no tiene contemplación expresa en el art. 85 del EBEP [Ley 7/2007, de 12/Abril ], que contempla como tales situaciones administrativas exclusivamente las que siguen: 'a) Servicio activo. b) Servicios especiales. c) Servicio en otras Administraciones Públicas. d) Excedencia. e) Suspensión de funciones'. Y debe resaltarse que así como estas concretas situaciones legales - EBEP- ofrecen sustantividad propia y tienen unos determinados efectos en la relación de servicio, muy contrariamente -como acabamos de ver- la 'segunda actividad' únicamente se diferencia del ordinario servicio activo de Policía local en las específicas funciones a desempeñar, de menor exigencia psico-física.

Si, por lo dicho, el Policía local que ha pasado a la segunda actividad sigue manteniendo idéntica cualidad profesional de Policía, siquiera limitando sus funciones a las menos gravosas de entre todas las que le correspondan a su categoría, y a la par mantiene sus correlativos ingresos como Policía local en activo, es consecuencia obligada de ello entender que persiste en el ejercicio de la misma profesión y que el mantenimiento de su retribución es incompatible -por definición y en la legislación aplicable a la fecha del hecho causante- con una pensión de IPT que tiene naturaleza de renta sustitutoria de salarios dejados de percibir. Conclusión diversa no sólo desconocería el significado finalista de la protección por IP, sino que esa situación de compatibilidad pensión/salario parecería escasamente justificable tanto frente a otros compañeros en la misma situación de segunda actividad, pero generada por el cumplimiento de la edad [55 años en el caso], como respecto de los que se encuentren la primera actividad y mantienen el trabajo más exigente de la profesión. Con lo que entramos en el ámbito del argumento apagógico - ad absurdum-, conforme al cual en los supuestos de duda interpretativa la opción correcta es decantarse por el sentido que satisfaga la finalidad que la norma persigue, excluyendo siempre la que conduzca a un resultado absurdo o contrario a aquélla ( SSTS 06/06/96 -rcud 2469/95 -; ... 20/09/07 -rcud 3326/06 -; 17/01/08 -rcud 24/07 -; 27/01/09 -rcud 2407/07 - ; 14/01/09 -rco 1/08 -; y 08/11/11 -rcud 885/11 -). La lógica más elemental se opone -como acertadamente resolvió la sentencia recurrida- a que pueda percibir pensión por incapacidad para ser Policía local quien mantiene esa condición profesional, realiza los cometidos propios de ella -en primera o segunda actividad- y por tal actividad recibe la correspondiente retribución'.

Masa adelante sigue diciendo la misma sentencia:

'Es innegable que la redacción del art. 141.1 LGSS /1994 -hoy art. 198.1 LGSS /2015- tras su modificación por el art. 3 de la Ley 27/2011, de 1/Agosto , en su estricta literalidad no parece innovar nada trascendente en lo que toca al planteamiento básico de incompatibilidad pensión/salario en la misma profesión que más arriba hemos sostenido [FJ Tercero.2], siendo así que admite su percepción simultánea '... siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total', y la referencia legal bien pudiera entenderse alusiva -así lo impone el componente lógico/sistemático que debe imperar en la exégesis- a la coincidencia de 'funciones' entre profesiones diversas, tal como impone la intelección del precepto en relación con la definición de IPT que previamente hace el art. 137.

Ahora bien, esa lectura se ensombrece si se atiende a la Exposición de Motivos [EM] de la Ley, en la que se mantiene que '[a]simismo, se clarifica la compatibilidad en el percibo de la pensión a la que se tenga derecho por la declaración de incapacidad total en la profesión habitual con la realización de funciones y actividades distintas a las que habitualmente se venían realizando, tanto en la misma empresa o en otra distinta, como es el caso de los colectivos que tienen establecida y regulada funciones denominadas de segunda actividad'. Pero frente a ello no puede pasarse por alto:

a).- Que la reforma no alcanzó al art. 137 LGSS /1994 -hoy todavía vigente, por aplicación de la DT Vigésima Sexta TR/20015- y el concepto de IPT que la misma define es el tradicional, de aquella que 'inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual, siempre que el sujeto pueda dedicarse a otra distinta'.

b).- Que, por ello, el legislador mantiene el referido concepto general de IPT y por lo tanto conecta tal grado incapacitante con los cometidos laborales propios de la profesión -los que el trabajador afectado está obligado a realizar conforme al 'ius variandi' empresarial - y no con las concretas funciones ejercidas.

c).- Que no parece admisible -y menos desde la perspectiva del principio de igualdad, según veremos- la coexistencia de dos conceptos diversos de IPT, uno para su reconocimiento y de aplicación general [art. 137] y otro a efectos de compatibilidad con el salario y de exclusiva aplicación a determinados colectivos [art. 141].

d).- Que el entendimiento de la norma en los referidos términos -que rechazamos- de coexistencia de conceptos diversos de IPT, que ciertamente pudieran inferirse de la indicada referencia que se hace en la EM, comportaría -señala la doctrina- un privilegio sin ninguna justificación razonable para los citados colectivos, los que en situación de IPT tienen garantizado un nuevo puesto de trabajo en la misma categoría y con las mismas retribuciones, dada la finalidad de la pensión de sustituir las rentas de activo.

e).- Que ello es, además, no sólo contrario a la ya referida progresiva flexibilidad funcional perseguida por la Ley 3/2012, sino también opuesto a la lógica de la también aludida racionalización del gasto que inspira la misma Ley 27/2011.

f).- Que tampoco es prescindible la idea -común en autorizada doctrina- de que la IPT tiene una cobertura 'excesiva' cuando los beneficiarios continúan en activo y contrariamente comporta una innegable infraprotección cuando no encuentran nuevo empleo.

Bajo todas estas consideraciones creemos que la novedosa regulación legal ha de ser objeto de una interpretación sistemática, en la que primando una exégesis que atienda a la obligada búsqueda de la deseable igualdad y atendiendo a la conveniente lectura finalista de la norma [el objeto de la prestación es ser sustitutiva del salario perdido], nos lleva a entender el nuevo precepto en el único sentido que permite su aplicación sin contradecir el conjunto inmodificado de la regulación legal, cual es que la referencia legal alude -como dijimos arriba- a la coincidencia o diversidad de 'funciones' entre profesiones diversas, y no en la misma; y, además, que la expresión '...funciones ... que dieron lugar' a la IPT ha de entenderse referida a las funciones conjuntas de la profesión y no a las específicas obstadas por la patología, tal como la Sala ha venido entendiendo que procede hacer al calificar la posible IP en las profesiones con 'segunda actividad' [nos remitimos a los precedentes arriba citados, en el punto '2' del FJ Tercero]. En otras palabras, la necesaria interpretación sistemática por fuerza nos lleva -utilizando terminología tradicional- a atribuir prevalencia a la 'mens legis' frente a una hipotética o posible 'mens legislatoris', siendo así que ésta -la que en su caso pudiera inducirse de la EM- colisionaría con diversos preceptos de la institución legal a la que se refiere y distorsionaría su correcto funcionamiento. Aparte de que la supremacía de la Constitución sobre la Ley -unánimemente declarada desde la STC 9/1981, de 31/Marzo - determina que los órganos judiciales deban rechazar 'toda regla hermenéutica que conduzca a un resultado opuesto a los valores y mandatos constitucionales... O lo que es igual, siendo posibles dos interpretaciones de un precepto, una ajustada a la CE y otra no, la que debe admitirse es la primera' (así, ( SSTS SG 22/12/08 -rcud 3460/06 -; SG 22/12/08 -rcud 856/07 -; 10/11/09 -rcud 2514/08 -; 11/11/10 -rco 239/09 -; SG 17/07/14 -rco 32/14 -; 20/01/16 - rco 163/14 -; 21/01/16 -rco 277/13 ; y 13/09/16 -rco 206/15 -); y ya hemos visto más arriba que esa interpretación en cierto modo propiciada por la EM se opone en no escasa medida al principio de igualdad -el tratamiento privilegiado a determinados colectivos ni se presenta justificado ni tampoco se pretende justificar-, por lo que debe imponerse un entendimiento del precepto -art. 141- que no solamente es más respetuoso con el principio constitucional, sino que es el único coherente con el concepto - mantenido- de IPT que con carácter general define la propia Ley en su art. 137 y por ello es también precisamente el que permite el normal funcionamiento de la institución de IP'.

Esta Sala, siguiendo la misma doctrina del Tribunal Supremo, ha declarado la incompatibilidad entre la prestación por incapacidad permanente total para la profesión de bombero con el desempeño de la segunda actividad en el mismo cuerpo en sentencias de 1 de octubre de 2019, recurso nº 3305/2019, en la que se razona: 'La Sala no ignora el DECRETO 241/2001, de 12 de septiembre, por el que se regula la situación de segunda actividad del personal al servicio del cuerpo de bomberos de la Generalidad, y no entra a resolver sobre las implicaciones del mismo. Sin embargo, la Generalitat carece de competencias en materia de legislación básica sobre prestaciones de Seguridad Social ( art.149.1.17 CE ), y en tal ámbito, el TS ha resuelto que la fecha de efectos, en estos casos, viene determinada por el cese efectivo en los cometidos propios de la profesión habitual, sea primera o segunda actividad, como ocurre con la totalidad de trabajadores por cuenta ajena...'.

También en sentencias de 25 de mayo de 2018, recurso nº 1263/2018, y de 27 de noviembre de 2017, recurso nº 5490/2017. En la de 12 de enero de 2018, recurso nº 6318/2017 se dice que ' el percibo de la pensión derivada de dicho reconocimiento es incompatible con el salario que pueda percibir por el desempeño de la 'segunda actividad', lo que determina que se pospongan los efectos económicos del reconocimiento de la incapacidad permanente total hasta tanto cese en su actividad de bombero, aunque sólo sea en el desarrollo de la conocida como ' segunda actividad'.

En la sentencia de esta Sala nº 2066/2019, de 18 de abril de 2019, no se afirma que las funciones que realiza un bombero en segunda actividad sean propias de una actividad profesional distinta de la del bombero en primera actividad, sino que en dicha situación no se realizan las funciones operativas propias de los bomberos, en concreto aquellas que entrañan una especial penosidad, peligrosidad, toxicidad, etc. y que son las que en última instancia justifican la reducción en la edad de jubilación.

La normativa en relación a las personas con discapacidad que se cita en el recurso, cuya posible infracción no se argumenta, no es de aplicación al presente caso en el que lo que se discute no es si el actor ha sido discriminado por razón de su discapacidad, sino la compatibilidad o no de la incapacidad permanente total que tiene reconocida para su profesión habitual de bombero y el desempeño de la misma profesión de bombero, pero en régimen de segunda actividad.

Por todo lo expuesto, al no haberse producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Maximino contra la sentencia de 19 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Girona en los autos nº 328/2018, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y el Departamento de Interior de la Generalitat de Cataluña.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.