Sentencia SOCIAL Nº 2893/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2214/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 2214/19 -J- Sentencia nº 2893/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Iltmas. Sras.:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a veintiséis de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2893 /19

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Córdoba dictada en los autos nº 799/18; ha sido Ponente el Iltmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinte de mayo de 2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Hilario nacido el NUM000/1961, de profesión habitual CAMARERO, por sentencia de 8/3/2015 es beneficiario de una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, sobre base reguladora de 531,80 €, con efectos desde 10/7/2014, por presentar el cuadro residual Y LIMITACIONES SIGUIENTES: INTERVENIDO DE BY PASS DE SAFENA HACE 2 AÑOS Y SECUELAS DE INTERVENCION EN TOBILLO IZQUIERDO EN LA INFANCIA CON PERDIDA DE MOVILIDAD Y AFECTACION DE NERVIO SAFENO INTERNO SENSITIVO POR SAFECTOMIA, AHORA AÑADE AMIOTROFIA DE PIERNA IZQUIERDA SINTOMA DE CLAUDICACION CON BY-PASS NORMOFUNCIONANTE, CON LIMITACIÓN PARA AQUELLAS ACTIVIDADES QUE REQUIERAN BIPEDESTACION Y DEAMBULACIÓN PROLONGADAS.

2º.- Resolución de 25/06/2018, confirmada por la de 24/7/18, deniega la revisión por agravación con fundamento en que no se ha producido una agravación suficiente de las lesiones que pueda dar lugar a la modificación del grado de incapacidad permanente, determinado el cuadro residual: ARTERIOPATIA DE MIEMBROS INFERIORES CON BYPASS EN MII E IMPLANTE DE STENS EN MID. SECUELAS DE INTERVENCION DE TOBILLO IZDO. EN LA INFANCIA.

3º.- El actor presenta:

** ARTERIOPATIA PERFIFERICA con CLAUDICACION INTERMITENTE, EN TRATAMIENTO Y BAJO CONTROLES TRIMESTRALES. Antecedentes de BYPASS FEMOROPATELAR EN MII. ANEURISMA POPLITEOA TROMBOSADO EN MID, RESUELTO MEDIANTE COLOCACION DE DOS STENTS AUTOEXPANTSJ Galicia, de 31/10/2002, Rec. 2799/1999: TROMBOSIS DE STENT POPLITEO CON CLAUDICACION INTERMITENTE Y DOPPLER: 0,62/1,23.

*EN JUNIO 2018: OCLUSION DE TODO EL SECTOR FEMOROPOPLITEO DERECHO (ANGIOCT DE MMII) Y SE INCLUYE EN LISTA DE BY PASS FC A TA (PARESTESIAS Y HBPM ACTUALMENTE).

*En OCTUBRE DE 2018: TROMBOSIS DE STENT POPLITEO CON CLAUDICACION LIMITANTE (CAMINA ALGO MAS), DOPPLER: 0,50/1,70, SUSPENDER HEPARINA Y SE DECIDE SEGUIMIENTO POR NO TENER RIESGO LA EXTREMIDAD Y SER TECNICAMENTE COMPLEJA LA CIRUGIA Y CITA EN TRES MESES CON DOPPLER.

** SECUELAS DE INTERVENCION EN TOBILLO IZQUIERDO EN LA INFANCIA CON PERDIDA DE MOVILIDAD.

** HIPOACUSIA SEVERA BILATERAL NEUROSENSORIAL SIMETRICA (2014)- , (2014)

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que solicitaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio derivada de enfermedad profesional, desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero que por esa contingencia le había sido reconocida por sentencia de 8 de marzo de 2015.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada un nuevo hecho probado del siguiente tenor: 'El actor, según consta en el informe pericial del Dr. D. Matías, se encuentra limitado para realizar trabajos donde haya ruido de mediana intensidad, trabajo de estrés, atención, complejidad, toma de decisiones ya que está tomando antidepresivo y ansiolítico, por lo que se da una concurrencia de afectaciones de diversa índole que propician la imposibilidad de llevar a cabo cualquier trabajo por sencilla que sea su realización y sin garantías de eficacia'. No procede acceder a lo que solicita, pues como reiteradamente ha venido manteniendo esta Sala, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia, con independencia, además, de que contiene expresiones valorativas y predeterminantes del fallo, que por consiguiente no deben figurar en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que formula al amparo del at 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió la jurisprudencia que cita a lo largo del motivo. En realidad, la cita se hace de sendas sentencias dictadas por TSJ que no constituyen jurisprudencia, al estar reservada esta condición a las sentencias dictadas por el TS, según se deduce del art. 1.6 del Código Civil. En todo caso, y como reitera que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio tras expediente de revisión por agravación, se ha de entender que considera infringido lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante).

Dicho lo cual, el artículo 194.5 en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que '5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 1. 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Por su parte, el art. 200 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación, mejoría o error en el diagnóstico de la invalidez en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión -supuesta la declaración de algún grado y sin mediar el tope de edad a que el precepto alude- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones del fundamento precedente, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarero por sentencia de 8 de marzo de 2015, por el siguiente cuadro secuelar: 'intervenido de By pass de safena hace os años y secuelas de intervención en tobillo izquierdo en la infancia con pérdida de movilidad y afectación de nervio safeno interno sensitivo por safectomía, ahora añade amiotrofia de pierna izquierda síntoma de claudicación con by pass normofuncionante, con limitación para aquellas actividades que requieran bipedestación y deambulación prolongadas'.Ahora presenta arteriopatía en miembros inferiores, angioplastia, trombobectomía, fibrinolisis femoropoplítea derecha y posterior implantación de stent a nivel de arteria poplítea (intervenido en abril de 2017 y marzo de 2018), aun objetivada oclusión de todo el sector femoropopliteo derecho en junio de 2018, persistiendo claudicación intermitente, con limitación para tareas que impliquen posturas mantenidas y/o deambulaciones y bipedestaciones prolongadas. Parece evidente que sí ha visto agravadas las dolencias y secuelas respecto a las que padecía cuando fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Pero también que, a pesar de esa agravación, no tiene del todo abolida su capacidad laboral, pues las limitaciones que presenta para la deambulación y bipedestación prolongadas y el mantenimiento postural, le permiten realizar aquellas tareas que sean semisedentarias y que posibiliten ciertas alternancias posturales, por lo que no está afecto del grado de incapacidad permanente reclamado, lo que conlleva que desestimemos su recurso y confirmemos la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario contra la sentencia dictada el 20 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Córdoba, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.