Sentencia SOCIAL Nº 2893/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1398/2019 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1398/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 1 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2893/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Francisco Javier Galán Sánchez, en nombre
y representación de doña Valentina , contra el auto dictado el 10 de diciembre de 2018, que desestima el
recurso de reposición interpuesto por dicha parte contra el de fecha 11 de junio de 2018, dictados por el
Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla en sus autos de ejecución de títulos judiciales n.º 141/2015, ha sido
ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 10 de diciembre de 2014 se dictó sentencia por el juzgado de instancia, que estimando la demanda reconoció a la actora doña Valentina en situación de incapacidad permanente total (IPT) para la profesión de peón agrícola/peón albañil. Instada ejecución por discrepancia en la fecha de efectos económicos reconocida por el INSS se celebró finalmente comparecencia tras la que se dictó auto de fecha 11 de junio de 2018 en el que estimando la oposición a la ejecución acordó dejar sin efecto la misma con archivo de lo actuado.



SEGUNDO.- En dicho auto figuran los siguientes hechos probados: 'La sentencia de 10.12.2014 estimó la demanda reconoció a la parte actora IPT, para profesión habitual de agrícola, dejando sin efecto la resolución denegatoria del INSS de fecha de 29.7.2012. La parte actora fue examinada por el EVI el día 19.7.2012.

La resolución del INSS, dictada en ejecución de sentencia, le reconoció los efectos desde el 20.2.2015.

La parte actora percibió el subsidio por desempleo, en los ejercicios 2013, 2014, por importe de 2556,06 €, cada uno, mientras que en 2015 no percibió ningún.

Consta que la parte actora realizó las siguientes jornadas reales: 17 días en septiembre de 2012, 16 días en octubre de 2012, 14 días en febrero de 2014. 6 días en marzo de 2014 y 10 días en febrero de 2015, siendo el último día en que prestó servicios el día 19.2.2015 (folio 198).'

TERCERO.- Contra dicho auto interpuso la parte ejecutante ahora recurrente recurso de reposición que le fue desestimado mediante auto de 10 de diciembre de 2018, frente al que ahora de interpone recurso de suplicación, que ha sido impugnado por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación el auto de 10 de diciembre de 2018 que desestimó el recurso de reposición interpuesto frente al de 11 de junio de 2018 por el que, estimándose la oposición a la ejecución, se acordó dejar sin efecto la misma, con archivo de lo actuado, por entenderse en dicho auto que en cumplimiento de la sentencia firme el INSS había liquidado correctamente la prestación de IPT concedida en la misma, reconociéndole efectos económicos desde el 20 de febrero de 2015, día siguiente al de su última prestación de servicios.

El recurso va dirigido a que se fije como fecha de efectos económicos de la prestación reconocida la del día siguiente al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) emitido el 19 de julio de 2012. A tal efecto contiene realmente un único motivo de censura jurídica dividido en cinco apartados y amparado en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), en el que se denuncia que con dicho pronunciamiento se vulnera el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, en relación con el artículo 6 del Real Decreto 13001995, así como la doctrina jurisprudencial que cita, conforme a la cual -argumenta- en caso de que la incapacidad permanente (IP) no venga precedida de incapacidad temporal (IT), como es el caso, el hecho causante se sitúa en la fecha del dictamen del EVI, aunque el beneficiario haya seguido en alta y trabajando, lo que solo daría lugar a deducir los escasos salarios y prestaciones percibidos en el ínterin.



SEGUNDO.- Respondemos diciendo que, con carácter general, en el supuesto de que se acceda a la IP desde la situación de activo laboral, la fecha de inicio de los efectos económicos de la pensión coincide con la del cese efectivo en el trabajo, tanto si la causa es una enfermedad profesional como si se trata de enfermedad común, tal como ha interpretado finalmente la jurisprudencia (por todas, STS/IV de 26 de abril de 2017 -rcud 3050/2015- y las en ella citadas) en atención al principio de 'incompatibilidad del salario y de la prestación de invalidez para el mismo puesto de trabajo simultáneamente' [ STS 16/12/97 -rcud 1731/97-], incompatibilidad que deriva de que la función de la pensión de IPT es precisamente la sustitución de la renta de trabajo de una profesión habitual que ya no se puede desempeñar en las condiciones mínimas requeridas...' Dicha regla general, sin embargo, tiene sus excepciones. Y así, no se aplica a los trabajadores autónomos en general, tanto del extinto REASS/Cuenta propia como del RETA (en el que aquéllos finalmente se integraron), pues tal regla está pensada para trabajadores por cuenta ajena afiliados al Régimen General de la Seguridad Social, en el que suele resultar indudable el desempeño de una actividad remunerada con la consecuente percepción de una retribución, al menos el importe del salario mínimo interprofesional; sin embargo, en el caso de los trabajadores por cuenta propia, a estos concretos efectos, y salvo fraude acreditado, como razona la STS/IV de 4 de mayo de 2016 -Rcud 1848/2014-: 'el simple mantenimiento de la afiliación no puede entenderse sin más como una presunción de que se realiza esa actividad autónoma, y menos aún que la misma proporcione al asegurado recursos económicos suficientes para la subsistencia, máxime si tenemos en cuenta --y es obligado hacerlo-- que una hipotética baja voluntaria, con el correlativo cese de la cotización, (...) antes de obtener con carácter definitivo la declaración de IP (...) tal vez podría conllevar perjuicios para el interesado, de difícil o imposible reparación, porque le supondría carecer de los requisitos generales e imprescindibles de la afiliación y el alta exigidos por el art. 124.1 de la LGSS, condicionadamente eximidos solo para las situaciones de incapacidad permanente absoluta (no para la IPT) por el art. 138.3 de la propia LGSS y, en particular para los regímenes especiales, por su disposición adicional Octava... Razón por la que en estos casos de trabajadores autónomos, como sigue razonando la sentencia antes referenciada, 'habrá de ser el INSS quien acredite que, a pesar de que el dictamen del EVI a favor del reconocimiento de la IP ya presupone una imposibilidad cuasi objetiva de que aquélla se encontraba incapacitada para desempeñar su actividad habitual, realmente la seguía ejerciendo y que, además, obtuvo de ello rentas suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada, prueba ésta última a la que la Gestora, probablemente, podría acceder con facilidad a través de los datos fiscales de la beneficiaria.' Criterio reiterado en STS/IV de 18.02.2018 -Rcud 1936/2016-, que cita las de 23.07.2015 -Rcud. 2034/2014- y 2.07.2016 -Rec. 3585/2014-, en la que se razona igualmente que 'Constando que la actora no procedía de una situación de incapacidad temporal, ante la falta de reconocimiento en vía administrativa de la situación de Incapacidad permanente, lógico es que la actora no se diera de baja en el RETA como agraria por cuenta propia, pues debía mantenerse en tal situación, no solo a los efectos de la cobertura de la asistencia sanitaria e incapacidad temporal -si fuere el caso-, sino también a efectos de mantenerse en alta para lucrar en su día pensión de jubilación, o incluso para el reconocimiento de la prestación solicitada y en vía judicial reconocida. Obligar a la actora en tal situación a su baja en el RETA, hubiera supuesto su apartamiento del sistema de Seguridad Social y en definitiva su desprotección.'.

La misma solución acabada de exponer respecto de los autónomos en general y agrarios en especial debemos adoptar, por existir identidad de razón, en el caso de trabajadores agrarios eventuales por cuenta ajena, a los que no puede anudarse aquella presunción de constante situación de empleabilidad, cotización y remuneración que habitualmente acompaña al resto de trabajadores por cuenta ajena, pues la experiencia nos muestra una precaria inserción laboral, con escasas jornadas reales al año que complementan con escasos subsidios para cuya generación se les exige el mantenimiento del alta en el Sistema Especial Agrario y el abono de sus cuotas; obligaciones que no cesan pese a poder estar afectos de una real incapacidad permanente, solo al cabo del tiempo reconocida. En tal situación, a veces no se alcanza siquiera a percibir una renta suficiente de subsistencia, por lo que también en estos casos debe exigirse al INSS que acredite no solo el mantenimiento del alta en la Seguridad Social, sino además que durante dicho período que media entre el hecho causante (dictamen EVI) y la baja en el correspondiente sistema especial, el beneficiario ha ha mantenido una relevante actividad laboral y ha obtenido rentas de trabajo suficientes como para considerarlas incompatibles con la prestación postulada.

A tal efecto, debe servir como pauta orientativa el criterio jurisprudencial sobre la compatibilidad de las prestaciones o subsidios por desempleo con el desempeño de actividades lucrativas, por cuenta propia o ajena, plasmada por ejemplo en STS/IV n.º 658/2018 de fecha 21 de junio de 2018 Rcud 490/2017- y las en ella citadas, donde se viene a razonar que la incompatibilidad no alcanza a la realización de tareas de carácter absolutamente marginal o residual que generan unos ingresos carentes de toda relevancia económica que no pueden considerarse fruto del ejercicio de una verdadera actividad laboral por cuenta propia. Y tal es el caso que nos ocupa, en que la recurrente, según se narra en el auto impugnado, percibió el subsidio por desempleo en los ejercicios 2013 y 2014 por importe de 2556,06 € cada uno (una media de apenas 213 euros mensuales), mientras que en 2015 no lo percibió; y en cuanto a trabajo efectivo remunerado, entre la fecha del dictamen del EVI y la de su baja en el RG/SEA solo consta que realizó 63 jornadas reales: 17 días en septiembre de 2012, 16 días en octubre de 2012, 14 días en febrero de 2014, 6 días en marzo de 2014 y 10 días en febrero de 2015.

Actividad y percepciones que son exiguos, irrelevantes e insuficientes para establecer la incompatibilidad con la pensión que le ha sido reconocida, la que en consecuencia debe abonarse desde el 20 de julio de 2012 conforme a la regla general sobre hecho causante y efectos económicos establecidos en el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, tal y como se solicita en el recurso, que por ello debe ser estimado, debiendo dejarse sin efecto el auto impugnado y, en su lugar, estimando el recurso de reposición frente al de fecha 11 de junio de 2018, debe desestimarse la oposición a la ejecución y acordarse que continúe la tramitación de la ejecución hasta su total y exacto cumplimiento con abono a la beneficiaria de la pensión desde el 20 de julio de 2012 inclusive; dicho sea sin perjuicio de que pueda proceder la devolución al SPEE del subsidio percibido, incompatible con la pensión reconocida.



TERCERO.- Sin costas, al no haber parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 -Rcud 2721/2016- y de 21 de enero de 2002 -Rcud 176/2001-), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el graduado social don Francisco Javier Galán Sánchez, en nombre y representación de doña Valentina , contra el auto dictado el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, en sus autos de ejecución de títulos judiciales n.º 141/2015, mediante el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto frente al auto de fecha 11 de junio de 2018, revocamos dicho auto dejándolo sin valor ni efecto alguno; en su lugar, y con estimación del recurso de reposición interpuesto frente al auto de fecha 11 de junio de 2018, desestimamos la oposición a la ejecución y acordamos que continúe la tramitación de la misma hasta su total y exacto cumplimiento, con abono a la beneficiaria de la pensión desde el 20 de julio de 2012 inclusive.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1398/2019-F Sentencia n.º 2893/20 Página núm. 0 de 1