Sentencia SOCIAL Nº 2894/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3492/2016 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rec. Sup. 3492/16
Recursos de Suplicación - 003492/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En València, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2894 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 003492/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 24-06-16,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA , en los autos 000237/2016, seguidos sobre
PRESTACION POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA MATERNA, a instancia de Dª Amelia , asistida
del Letrado D. Alejandro Perez-Ramon Hueso, contra UNION DE MUTUAS, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONSELLERIA DE SANITAT
DE LA G.V., y en los que es recurrente Dª Amelia , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/
Dª. Antonio V. Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:-Que desestimo la demanda interpuesta la Sra. Amelia , con DNI nº NUM000 , asistido por el Letrado Sr. Alejandro Pérez Ramos Hueso contra los siguientes codemandados: el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social representados y asistidos por la Letrada Sra. Dª Silvia Cervera González (legitimación pasiva ad proccesum en caso de insolvencia de la entidad colaboradora responsable de las prestación de lactancia natural); contra Unión de Mutuas, asistida y representada por el Letrado Sr. Javier de la Concepción Baeza y absuelvo a los mismos de todos los pedimentos accionados en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La demandante Amelia dio a luz el día 7 de agosto 2015, tras disfrutar de su permiso de maternidad (finalizado en fecha 26-11-15), fue solicitado por la citada actora a la entidad colaborada de la Seguridad Social, Unión de Mutuas, en fecha 14 diciembre 2015, reconocimiento de prestación por riesgo durante la lactancia natural (hecho no discutido - expediente administrativo).--La actora ha aportado declaración empresarial de suspensión de contracto, con fecha 27 de noviembre 2015, a los efectos ex art 26 LPRL , dado que no resulta técnica y objetivamente posible el cambio de puesto de trabajo (hecho no discutido - expediente administrativo).--A la actora se le reconoció la prestación por riesgo durante el embarazo desde el 1 junio 2015 al 6 agosto 2015 (hecho no discutido - expediente administrativo).--La actora se encuentra en situación de excedencia por cuidado de familiar desde el 5 enero 2016 (hecho conforme - expediente administrativo).-

SEGUNDO.- En fecha 17 diciembre 2015, se procedió a la denegación del subsidio por Unión de Mutuas al considerar que la actividad desempeñada por la actora no influía negativamente en la salud del lactante (expediente administrativo).--La actora presento reclamación previa a la vía jurisdiccional con fecha 27 enero 2016, que fue desestimada por Resolución del Unión de Mutuas, con fecha 1 febrero 2016 (se evacua informe médico prestación por riesgo durante la lactancia natural de la Sra. Amelia emitido por la Comisión de prestación por riesgo durante el embarazo y lactancia de Unión de Mutuas) (expediente administrativo - por reproducido).-

TERCERO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 1883,41 euros siendo la base reguladora diaria de 62,78 euros (hecho conforme - cálculos aportados por la entidad colaboradora de la Seguridad Social en el marco de la Diligencia Final como documentos nº 1 y 2; conforme a la circunstancia de pluriempleo de la actora a los efectos del porcentaje de la entidad Generalitat Valenciana Servicio Valenciano de Salud del 52,23%).-

CUARTO.-La actora presta servicios como médica de atención continuada para la empleadora pública del CSI de Alto Palancia y Hospital Complementario de Segorbe dependiente de la Generalitat Valenciana Servicio Valenciano de Salud (con prestación eventual como medico EAP en el Centro de Salud de Almenara) como personal estatutario con nombramiento temporal para atención continuada desde 4 junio 2010 (hecho no discutido - informe del Departamento de Salud de Segorbe - consta en autos como prueba anticipada).--La actora desarrolla tareas de atención de urgencias en Sala Hospital Complementario con menesteres tales como estabilizaciones, procedimientos diagnósticos invasivos RCP, atención a cualquier urgencia, externas de primaria en ambulancia o vehículo propio; con horario laboral de guardias de 17 horas de lunes a viernes y de 24 horas los domingos y festivos con una media de 8 o 9 guardias mensuales (informe de la Coordinadora médica del CSI Alto Palancia - folio 25 del expediente administrativo; informe médico del Dr. Andrés con fecha 16 diciembre 2015 - folios 2 y 3 del expediente administrativo).--Según la declaración empresarial del riesgos de trabajo y ratificada por el Servicio de Prevención el puesto de trabajo de la actora contempla la exposición de riesgos biológicos propios de la exposición accidental de la actividad asistencial y como riesgos ergonómicos tales como: cargas, posturas forzadas con flexiones de tronco, turnicidad con nocturnidad y bipedestación intermitente (expediente administrativo).--En el informe sobre riesgos y recomendaciones en situación de trabajadora especial sensibilidad lactancia natural, con fecha 20 noviembre 2015, se acredita que la trabajadora confirma que no utiliza productos químicos con las fases de riesgo (R64/H362) e indica que como riesgos biológicos asociados a la lactancia son de aplicación las recomendaciones generales para el control de los mismos, siendo la única excepción la del caso de la madre lactante sometida a un riesgo real de contagio con paciente de SIDA (expediente administrativo - por reproducido - folios 23 y 24).--El desempeño profesional de la demandante, no influye negativamente en la salud del lactante (dictamen médico con fecha 16 diciembre 2015 del Dr. Andrés ratificado en el plenario - folios 1 a 3 del expediente administrativo aportado por la Mutua) .'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Amelia .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de reconocimiento de la prestación por riesgo durante la lactancia natural, y absolvió a las partes demandadas de los pedimentos efectuados en su contra, interpone recurso de suplicación la parte actora, y con amparo procesal en el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que el primer párrafo del hecho probado primero se le dé la siguiente redacción: 'La actora y la Conselleria de Sanidad, demandada inicialmente, han aportado declaración empresarial de suspensión de contrato con fecha 27 de noviembre de 2015, a los efectos ex art. 26 LPRL , declaración según la cual
También se interesa con adecuado amparo procesal la revisión del hecho probado cuarto para que se añada al final del cuarto párrafo (y de su tercer guion) el siguiente texto: 'El mismo informe sobre riesgos y recomendaciones concluye que la trabajadora es apta con limitaciones temporales, declarando que se trata de una trabajadora sensible por periodo de lactancia. Recomienda evitar nocturnidad y prolongaciones de jornada, y expresa que debe disponer de un lugar adecuado para la extracción y conservación de la leche materna. En caso de no poder adaptar, podrá solicitar a MATEPSS prestación por riesgo laboral en lactancia', pero la revisión fáctica no puede ser aceptada por cuanto no evidencia el error del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible y porque se ampara en parte en diferente dictamen médico del que ha seguido el Juzgador de instancia, habiéndole convencido más el informe médico de la unidad de evaluación de la Unión de Mutuas, y es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que en tal supuesto ha de aceptarse el dictamen médico que ha servido de base a la sentencia que se recurre, pues corresponde al Juez 'a quo' valorar la prueba practicada de conformidad con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del Juez 'a quo', más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos declarados probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de pruebas practicadas, sin que una prueba alcance mayor valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor.



SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada no se ha aplicado lo dispuesto en el art 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , alegando, en síntesis, que se podría compartir el criterio de los informes técnicos de que son muy bajos o no existen los riesgos de contagio o los derivados de esfuerzos físicos y otros similares, pero también considera que se debe compartir aquellos criterios que hacen que hacen que el informe de riesgos y recomendaciones emitido por los servicios médicos de la Conselleria de Sanidad donde se recoge como recomendación la que ha constituido el motivo de revisar el relato de hechos probados, evitar la de 'evitar la nocturnidad y prolongaciones de jornada, así como la de disponer de un lugar adecuado para la extracción y conservación de la leche materna', y de no ser posible tal adaptación, añade el informe, la trabajadora 'podrá solicitar a la MATEPSS prestación por riesgo laboral por lactancia', y si bien considera que el criterio de los servicios de prevención de la empresa y el de la MATEPSS son contradictorios debe darse preeminencia al de la empresa, porque contempla en mayor medida que el de la mutua las condiciones concretas del puesto.

Partiendo de los hechos declarados probados, tanto de los debidamente asentados en la premisa histórica como los establecidos en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia con valor factico, resulta que el Juzgador 'a quo', al que corresponde valorar la prueba practicada ha estimado que debe destacar del informe sobre riesgos y recomendaciones en situación de trabajadora especial sensibilidad lactancia natural, de fecha 20-11-2015, que se infiere que la trabajadora confirma que no utiliza productos químicos con las fases de riesgos (R64/H362) e indica que como riesgos biológicos asociados a la lactancia son de aplicación las recomendaciones generales para el control de los mismos, siendo la única excepción la del caso de la madre lactante sometida a un riesgo real de contagio con paciente de SIDA, circunstancia no referenciada en el caso de autos. También tiene en cuenta la sentencia impugnada que con aportación de máximas de experiencias de profesional de la medicina, se ha aportado por la entidad colaboradora demandada, dictamen médico con fecha 16 de diciembre de 2015 del Dr. Andrés , ratificado en el plenario, que tras analizar los riesgos ergonómicos y pautas generales de riesgos biológicos y confirmando la ausencia de riesgos químicos se ha concluido de forma procedente que el desempeño profesional de la demandante, no influye negativamente en la salud del lactante. Por lo que concluye la sentencia impugnada que los factores de riesgo relevantes no aparecen debidamente descritos, valorados y acreditados en relación con la actividad desarrollada, ni se ha acreditado que los factores de riesgo que se encuentran presentes en el puesto de trabajo tengan una naturaleza, extensión, características y tiempo de exposición de modo suficiente como para entender que se trata de un riesgo concreto, y que presenten una intensidad tal que permitan excepcionar los criterios de orientación medica que se han recogido previamente.

En línea con lo anterior debe tenerse en cuenta como establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus sentencias de 21 de marzo y 24 de junio de 2013 , que no puede reconocerse derecho a prestación por riesgo durante la lactancia natural cuando no existe una conexión especifica de los riesgos, sin precisión alguna sobre los concretos agentes nocivos detectados efectivamente en el puesto de trabajo y de los efectos que los mismos pudieran tener sobre la salud del lactante, sino únicamente una declaración global y genérica de unos riesgos susceptibles de poder estar aparejados a la naturaleza de la actividad. Por lo que no habiendo la parte recurrente desvirtuado la resultancia fáctica de la sentencia impugnada, en la que el párrafo final del hecho probado cuarto que permanece inalterado, ha seguido la sentencia de instancia para resolver la controversia, debe concluirse con la desestimación del recurso y de la demanda.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Valencia, de fecha 24.06.2016 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3492 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.