Sentencia SOCIAL Nº 2895/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4706/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2014 0002133
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004706 /2018 -IG
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000727 /2014
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Fausto
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004706/2018, formalizado por la Letrada de la Administración de
la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL MARINA, contra la sentencia
número 381/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 0000727/2014, seguidos a instancia de D. Fausto frente al INSTITUTO SOCIAL
MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Fausto presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 381/2018, de fecha once de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Fausto , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1944, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , presentó ante el ISM solicitud de pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios.

SEGUNDO.- El 08/03/2005 el ISM dictó resolución por la que acordó reconocerle al actor la prestación en los términos siguientes: pensión inicial 2,16; mejoras 60,85; pensión total 63,01; con efectos de 06/06/2004, y prorrata a cargo de España de 28; al amparo de los reglamentos 1408/71 y 5747/72 CEE. (Vid documental obrante al expediente del ISM y doc 2 del actor).



TERCERO.- La pensión de jubilación del actor quedó suspendida para realizar trabajos, y tras solicitud de reanudación del mismo, el ISM acordó su rehabilitación con efectos económicos de 01/07/2009, dictando el 27/10/2009 resolución en la que se acordó reconocer, conforme a los Reglamentos Comunitarios la prestación solicitada, en los siguientes términos: base reguladora 9,89; porcentaje 100%; pensión inicial 9,89; mejoras hasta HC 277,30; prorrata 18,78; mejoras desde HC 8,28; total 62,22; efectos 01-07-2009. (Vid resolución obrante al expediente del ISM y doc. 1 del actor).

CUARTO.- Por resolución de 11/12/2009 del Servicio de Pensiones de Bélgica se le reconoció al demandante una pensión de jubilación en la cantidad bruta anual de 12.382,28 euros. (Vid resolución obrante al expediente administrativo y doc. 6 del actor).

QUINTO.- El demandante presentó el 25/02/2014 escrito ante el ISM instando la revisión del cálculo de su pensión de jubilación y el reconocimiento de la misma en la cuantía correspondiente, por mostrar disconformidad con el cálculo de la base reguladora y el cálculo de la prorrata temporis. El 26/06/2014 el actor presentó nuevo escrito ante el ISM en el que reitera la solicitud de revisión de la pensión de jubilación. (Vid expediente ISM y doc. 7 del demandante).

SEXTO.- En fecha 04/11/2014 el ISM dictó resolución por la que considerando los escritos de 25 de febrero y 26 de junio presentados por el actor como reclamación previa, acordó desestimar la misma.

Se tiene por íntegramente reproducida dicha resolución que obra incorporada al expediente del ISM y al doc.

8 del ramo de prueba del actor. SEPTIM0.- El demandante acredita un total de 897 días de cotización real a la Seguridad Social Española en el Régimen Especial del Mar, un total de 1502 días de cotización supuesta por los 26 años cumplidos a 01/08/70; y 2074 días de COE por embarques en buques españoles en diferentes periodos comprendidos entre el mes de mayo de 1957 y el mes de diciembre de 1969. (No controvertido y vid informe de vida laboral del actor y libretas de navegación obrantes a los docs. 3 y 5 de su ramo de prueba e informe de COE obrante al expediente administrativo). Asimismo acredita un total de 12.498 días de cotizaci6n real al organismo de Seguridad Social de Bélgica por trabajos desarrollados a bordo de diferentes buques pertenecientes a dicho país entre los años 1972 y 2008. (Vid libretas de navegación y certificado de embarcos a los dos. 3 y 4 de su ramo de prueba). Asimismo el actor ha estado embarcado en buques Alemanes en los años 1970 y 1971. (Vid libretas de navegación al doc. 3 de su prueba). OCTAVO.- La profesión habitual del demandante en Bélgica era la de marinero, grupo 8 de cotización. (No controvertido).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Fausto contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo condenar y condeno al ISM al reconocimiento y abono de la pensión de jubilación del demandante en el importe resultante de aplicar un porcentaje del 100% a la base reguladora de 1.129,29 euros mensuales, prorrata temporis de 33,33%, con efectos económicos de 25 de noviembre de 2013, todo ello sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones y de los complementos a mínimos y/o por residencia a que pudiera tener derecho el demandante y que legal y reglamentariamente le correspondan.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO SOCIAL MARINA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11/12/2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26/06/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el actor contra el Instituto Social de la marina y condeno al mismo al reconocimiento y abono de la pensión de jubilación del demandante en el importe resultante de aplicar un porcentaje del 100% a la base reguladora de 1129,29 euros mensuales, prorrata temporis de 33,33% con efectos económicos de 25 de noviembre de 2013, todo ello sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones y de los complementos a mínimos y/o por residencia a que pudiera tener derecho el demandante y que legal y reglamentariamente le correspondan.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social, en nombre y representación del Instituto social de la marina, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados ambos en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , en los que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La letrada de la administración de la seguridad social en la representación que ostenta del ISM en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del apartado D del anexo VI del reglamento 1408/71 e infracción en concepto de aplicación indebida del artículo 19 del convenio Hispano- Belga en relación con el art 162 de la LGSS , texto refundido de 20 de junio de 1994, e infracción en concepto de inaplicación de la doctrina del TS en su sentencia de fecha 14/02/2018 ; y alega sustancialmente que se ha producido la infracción denunciada en el presente motivo, por cuanto estima que la base reguladora del actor se debe calcular de acuerdo con lo dispuesto en el apartado D del anexo VI del reglamento 1408/71, el cual establece que el cálculo de la base reguladora se ha de realizar únicamente con el importe de las bases de cotización efectivamente cotizadas a la seguridad social española y correspondientes al periodo inmediatamente anterior a la cotización efectuada en España y que la cuantía de la prestación así obtenida se incrementara con arreglo a los aumentos y revalorizaciones calculadas por cada año posterior u hasta el año anterior al hecho causante para las pensiones de la misma naturaleza. Lo cual determina que en el presente caso, que el importe de la base reguladora ascienda a 9,89 euros al tomarse en consideración las bases de cotización inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social español; que si bien el juzgador de instancia considera que la base reguladora ha de ser calculada tenido en cuenta las bases medias, en aplicación el convenio hispano-belga, aplicando doctrina del TS que así lo interpreta.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello por cuanto que reciente doctrina del TS, ha rectificado la anterior doctrina. Y en efecto la sentencia del TS de 1 de febrero de 2018 que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina nº 3062/2016 sobre pensión de jubilación de un trabajador migrante que acredita periodos de cotización en España y Bélgica, y establece cual es la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación a cargo de la seguridad social y rectifica doctrina, y la cuestión que se plantea en la anotada sentencia estriba en determinar cuál ha de ser el sistema de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación (Régimen Especial del Mar) de un trabajador migrante que tiene acreditadas cotizaciones en España y en Bélgica, al que le ha sido reconocida la prestación en aplicación de las normas sobre totalización de períodos de seguro y prorrateo de la prestación contenidas en los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social. En concreto se trata de dirimir si se han de tomar como referencia las 'bases ficticias' o 'bases medias' de un asegurado que hubiese trabajado en España en el período previo al hecho causante de la prestación, en el que el interesado prestó servicios en Bélgica, o las 'bases reales' o 'bases remotas' por las que cotizó en España antes de desvincularse, en el año 1974, de su sistema de SS. El TS recuerda que la norma que constituye la clave para la decisión del litigio es el art. 19 del Acuerdo con Bélgica, pero rectificando doctrina anterior, entiende que dicho precepto no remite a las bases medias del período previo al hecho causante, sino a las bases reales o bases remotas cotizadas en España, pues otra cosa no puede interpretarse de la literalidad del art. 19, cuando refiere 'los salarios comprobados durante el periodo de seguro cumplido en dicho país'. Y sin que el Convenio de Seguridad Social con Bélgica dispense al asegurado un trato más favorable que el derivado de la normativa comunitaria. Y así la citada sentencia señala que:' ...

1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar cuál ha de ser el sistema de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación (Régimen Especial del Mar) de un trabajador migrante que tiene acreditadas cotizaciones en España y en Bélgica, al que le ha sido reconocida la prestación en aplicación de las normas sobre totalización de períodos de seguro y prorrateo de la prestación contenidas en los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social. En concreto se trata de dirimir si para la fijación de la base reguladora se han de tomar como referencia las 'bases ficticias' o 'bases medias' de un asegurado que hubiese trabajado en España -con la categoría profesional ostentada últimamente por el beneficiario en nuestro país- en el período previo al hecho causante de la prestación, en el que el interesado prestó servicios en Bélgica, o las 'bases reales' o 'bases remotas' por las que cotizó en España antes de desvincularse, en el año 1974, de su sistema de Seguridad Social.

2. El problema ha sido resuelto de modo diferente por las sentencias comparadas. La resolución impugnada, dictada el 28 de julio de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso 858/2015 , considera que la base reguladora de la prestación concedida al actor con efectos de 27 de enero de 2010, es la que resulta de computar las 'bases medias'; y ello, por entender que el Convenio bilateral Hispano-Belga de Seguridad Social consagra una forma de cálculo de la base reguladora más beneficiosa para el trabajador que desplaza la prevista en el Reglamento 1408/71/CEE. Por el contrario, la sentencia de contraste, de 25 de noviembre de 2008, emitida por la misma Sala gallega en el recurso 5306/2005 , contemplando la reclamación de otro beneficiario de la pensión de jubilación del Régimen Especial de Trabajadores del Mar otorgada de conformidad con los Reglamentos Comunitarios con efectos de 31 de diciembre de 2002, que acreditaba 1731 días de cotización a la Seguridad Social española con posterioridad al 1 de agosto de 1963, y 11.123 días de cotización a la Seguridad Social belga entre 1970 y 2002, en períodos no superpuestos, rechazó su pretensión de que la base reguladora se calculara con arreglo a las bases medias de los años previos a la fecha de la jubilación, argumentando que el método postulado, más favorable para el asegurado, no se contempla en el Convenio de Seguridad Social firmado con Bélgica, lo que de acuerdo a lo dispuesto en Reglamento Comunitario 1408/1971 obliga a tener en cuenta las últimas cotizaciones reales realizadas en España.

3. De lo que acababa de exponerse se desprende, como indica el Ministerio Fiscal en su informe, que entre las sentencias comparadas concurre el presupuesto de la contradicción que exige el art. 219 de la LRJS para la viabilidad del recurso de casación de unificación de doctrina, pues conociendo de asuntos sustancialmente iguales en los que se debate el sistema de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española de trabajadores que después de haber prestado servicios y cotizado en España lo hicieron en Bélgica en el período inmediatamente anterior al hecho causante, las resoluciones contrastadas interpretan de forma diferente el Acuerdo de Seguridad Social entre ambos países, lo que les lleva a adoptar soluciones dispares.



TERCERO.- 1. Existente la contradicción, debe entrarse en el examen de la censura jurídica que formula la representación letrada del Instituto Social de la Marina a la sentencia impugnada, que se refiere de forma acumulativa a la interpretación errónea de los arts. 14 y 19 del Convenio hispano belga de Seguridad Social, y a la inaplicación de la letra a) del apartado D del Anexo VI del Reglamento Comunitario 1408/1971 , en la redacción dada por el Reglamento 1248/1992.

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado en numerosas ocasiones en relación a la normativa aplicable para determinar la base reguladora de la pensión de jubilación de trabajadores que han prestado servicios en España y en países de la Unión Europea con los que nuestro país ha suscrito un Convenio de Seguridad Social, y ha afirmado que la regla de cálculo prevista en el Reglamento 1408/1971 debe ceder ante la establecida en el Acuerdo bilateral de que se trate si de la misma deriva un trato más favorable para el asegurado que el procurado por la normativa comunitaria, con la puntualización de que la fórmula más ventajosa ha de ser respetada incluso tras la adhesión de España a la UE.

No es preciso reiterar aquí los razonamientos que nos condujeron a sentar tal doctrina, cuya validez no ha sido cuestionada en este recurso, para lo que pueden consultarse especialmente las SSTS 15/09/2010 (rec. 43056/2009 ) y 31/01/2011, (rec. 714/2010 ). Atendiendo a la pauta establecida, en la sentencia de 25 de marzo de 2009 (rec. 1144/08 ) declaramos aplicable el Reglamento Comunitario después de verificar que el Convenio de Seguridad Social con Suecia de 4 de febrero de 1983 no contiene una norma más ventajosa para los asegurados. A conclusión contraria llegamos respecto de los Convenios de Seguridad Social suscritos con Alemania el 4 de diciembre de 1973 - SSTS 30-9-03 (rec. 4459/02 ) y 6-10-04 (rec. 3504/03 ); los Países Bajos el 5 de febrero de 1974 - SSTS 30/09/2008, (rec. 1044/07 ) y 29/09/09 (rec. 4519/07), entre las más modernas -; Gran Bretaña el 13 de septiembre de 1974 - STS 31/01/2011, rec. 714/2010 -; y Francia el 31 octubre de 1974 - SSTS 20/04/2010 (rec. 1604/09 ) y 15/09/2010 (rec. 4056/2009 ), entre otras-, teniendo en cuenta que el sistema de cálculo de la base reguladora de la prestación estableciendo en los mismos era el de las bases medias de cotización, más beneficioso para los trabajadores.

Ese mismo criterio hemos aplicado en la sentencia de 27 de octubre de 2017 (rec. 3006/2015 ) en relación al Acuerdo de Seguridad Social entre España y Bélgica, de 28 de noviembre de 1956 (BOE 13/05/1958), revisado el 10 de octubre de 1967 (BOE 30/08/1969), apoyándonos en lo dispuesto en su art.

19, que interpretamos en el sentido de que 'remite a las 'bases medias' cumplidas con arreglo al período designado del país que acoge ese sistema de cómputo', lo que nos llevó a declarar que la doctrina ajustada a derecho era la mantenida en la sentencia recurrida, que aplicó la teoría de las 'bases medias'. Sentencia en la que se advierte que es la primera vez que la Sala se pronuncia sobre el indicado Convenio, dado que en las sentencias de 28 de septiembre de 1999 (rec. 4300/1998 ) y 19 de diciembre de 2003 (rec. 2121/2003 ), los beneficiarios no invocaron el Acuerdo de Seguridad Social Hispano-Belga en orden a la fijación de la base reguladora, por lo que la controversia se resolvió con sustento exclusivamente en los Reglamentos comunitarios.

2. Sin embargo una meditada reconsideración de la cuestión nos lleva a una diferente solución a la misma, al igual que en el recurso núm. 2530/2015 deliberado en esta misma fecha. Ciertamente, la norma que constituye la clave para la decisión del litigio es el art. 19 del Acuerdo con Bélgica, pero entendemos, corrigiendo nuestra anterior doctrina, que dicho precepto no remite a las 'bases medias' del período previo al hecho causante, sino a las 'bases reales' o 'bases remotas' cotizadas en España.

El punto de coincidencia con nuestro pronunciamiento precedente viene representado por la exclusión, siquiera en él sea tácita, como norma en la que fundamentar la decisión, del art. 14.4 del Convenio con Bélgica , según el cual cada organismo 'determinara el importe de la prestación a que el interesado tendría derecho si todos los períodos de seguro totalizados se hubiesen cumplido exclusivamente bajo su propia legislación y reducirá este importe a prorrata de la duración de los períodos cumplidos bajo dicha legislación', y de su pretendida similitud con el contenido del art. 24.1.b) del Convenio de Seguridad Social con los Países Bajos donde se indica que la correspondiente institución determinará 'la cuantía de la prestación que correspondería al interesado si todos los periodos de seguro, totalizados de acuerdo con las normas a que se refiere el artículo anterior, se hubieran cumplido, exclusivamente, bajo su propia legislación', en relación con la doctrina unificada recaída en torno a esta última disposición.

La razón para compartir la expresada premisa se encuentra en el contenido del art. 19 del Convenio bilateral con Bélgica que, bajo la rúbrica 'Disposición común a los seguros de enfermedad, maternidad, invalidez y vejez (muerte)', prescribe que: 'Si de acuerdo con la legislación de uno de los dos países contratantes, para la liquidación de las prestaciones, se tiene en cuenta el salario medio de todo el período de seguro o de una parte de dicho período, el salario medio tomado en consideración para calcular las prestaciones a cargo de tal país se determinará según los salarios comprobados durante el período de seguro cumplido en dicho país'. Así sucede en nuestro país, en el que con arreglo a la legislación aplicable por razones cronológicas - art. 162.1 LGSS - la base reguladora de la pensión de jubilación se calcula a partir de las bases de cotización correspondientes a los 180 meses inmediatamente anteriores a aquél en que se produce el hecho causante, que están determinadas por los salarios reales. Así pues, existiendo una regla específica al respecto en el Convenio bilateral objeto de análisis, a ella hemos de estar careciendo de fundamento la pretensión de acudir a otros preceptos del mismo Convenio.

La discrepancia con nuestra resolución anterior radica en la interpretación que dimos al art. 19 del Convenio con Bélgica , en tanto señala que en el supuesto que contempla 'el salario medio tomado en consideración para calcular las prestaciones a cargo de tal país -en el caso España- se determinará según los salarios comprobados durante el período de seguro cumplido en dicho país'. En mérito a tal exégesis llegamos a la conclusión de que la base reguladora de la prestación a cargo de la Seguridad Social española se obtiene de las 'bases medias' correspondientes al período previo al hecho causante de la prestación en que el trabajador cotizó en Bélgica, de lo que dedujimos que la regulación contenida en el Acuerdo con Bélgica es más favorable para los asegurados que de la letra a) del apartado D el Anexo VI, D, a) del Reglamento Comunitario 1408/1971, en la redacción dada por el Reglamento 1248/1992, conforme a la cual 'en aplicación del art. 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española'.

Pues bien, tal como resulta de la clara literalidad del art. 19 del Convenio y en particular del inciso que estipula que a efectos de determinar el salario medio hay que tomar como referencia 'los salarios comprobados durante el período de seguro cumplido en dicho país' , esto es en aquél que para calcular el importe de la prestación tiene en cuenta el salario medio de todo o parte del período y asume la prestación a su cargo, hay que entender que en casos como el enjuiciado en que el asegurado cotiza primero en España y después en Bélgica donde lo hace en el período inmediatamente anterior al hecho causante, las bases de cotización que se han de tomar en consideración para calcular la base reguladora de la pensión de jubilación que debe abonar la Seguridad Social española, son las correspondientes al período de seguro acreditado en nuestro país, es decir las 'bases reales', o 'bases remotas', pues el inciso transcrito no puede merecer otra interpretación que la indicada.

Corolario de cuanto se deja razonado es que el Convenio de Seguridad Social con Bélgica no dispensa al asegurado un trato más favorable que el derivado de la normativa comunitaria en lo que respecta a la determinación de la base reguladora que por consiguiente se ha de calcular computando las bases de cotización durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización en España, debidamente actualizadas, tal como se establece en el Reglamento 1408/1971, sin que proceda pronunciarse sobre el método de revalorización aplicable, al que se hace referencia en el escrito de impugnación del recurso al margen de la contradicción.

3. Por otra parte, como argumento de refuerzo la sentencia impugnada afirma que la conclusión a la que llega resulta ratificada por lo previsto en el art. 4 del Acuerdo Provisional Europeo sobre los Regímenes de Seguridad Social relativos a la vejez, invalidez y los sobrevivientes y su Protocolo Adicional hecho en París el 14 de diciembre de 1953 (BOE 21/03/1984), referencia que debe entenderse hecha al art. 3 de ese mismo Instrumento, en tanto dispone que 'Cualquier acuerdo relativo a las leyes y reglamentos a que se refiere el artículo 1, que se haya concluido o pueda concluirse entre dos o más partes contratantes, se aplicará, sin perjuicio de las disposiciones del artículo 9, a un nacional de cualquier otra parte contratante como si fuera nacional de una de las primeras partes, en la medida en que dicho acuerdo prevea, en lo que respecta a dichas leyes y reglamentos: (...) b) la conservación de los derechos adquiridos y de los derechos en curso de adquisición, y concretamente las disposiciones relativas a la totalización de los periodos de seguro y de los periodos equivalentes para el nacimiento y mantenimiento del derecho, así como para el cálculo de las prestaciones'. Para la sentencia recurrida este precepto debe ser interpretado en el sentido de que los trabajadores españoles que hubieran prestado servicios en Bélgica tienen derecho a beneficiarse de las condiciones más favorables 'en relación -entre otras cuestiones- al cálculo de las prestaciones que estuvieran contenidas en otros convenios bilaterales suscritos por España con otros países adheridos al Acuerdo Provisional Europeo (...) entre los cuales, además de Holanda, se encuentran Alemania, Francia o Reino Unido, cuyos convenios con España han sido interpretados de manera uniforme por el Tribunal Supremo como amparadores de la tesis de las bases medias'.

La Sala no puede compartir este razonamiento. El Acuerdo Provisional al que hace referencia la sentencia recurrida fue sustituido, en relación con los Estados que lleguen a ser parte en el mismo, como es el caso de España y Bélgica, por el Convenio Europeo de Seguridad Social y Acuerdo complementario para la aplicación del mismo hecho en París el 14 de diciembre de 1972 (BOE 11/12/1986), que no contiene una previsión similar a la del art. 3 b ) del Acuerdo Provisional Europeo, lo que hace innecesarias mayores consideraciones al respecto.



CUARTO.- Es, por tanto, la sentencia de contraste la que contiene la buena doctrina cuya aplicación al caso comporta, oído el Ministerio Fiscal, que el recurso deba ser estimado y casada y anulada en parte la sentencia impugnada y que hayamos de resolver el debate suscitado en suplicación en el sentido de desestimar el motivo de recurso de tal clase referido a la cuantía de la base reguladora de la pensión de jubilación, confirmando la establecida en la sentencia de instancia en los términos fijados en el auto de aclaración de la misma, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida. Sin costas ( art. 235.1 LRJS ).....' En idéntico sentido se pronuncia el TS en sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 recurso de casación para unificación de doctrina nº 2530/2018 en la que también resuelve la cuestión relativa a la pensión de jubilación de un trabajador migrante que acredita períodos de cotización en España y Bélgica y señala cual ha de ser la fórmula de cálculo de la base reguladora de la prestación a cargo de la Seguridad Social española.

Rectifica doctrina.

La cuestión que se plantea en la sentencia anotada en determinar cuál ha de ser el sistema de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación (Régimen Especial del Mar) de un trabajador migrante que tiene acreditadas cotizaciones en España y en Bélgica, al que le ha sido reconocida la prestación en aplicación de las normas sobre totalización de períodos de seguro y prorrateo de la prestación contenidas en los Reglamentos Comunitarios de Seguridad Social. En concreto se trata de dirimir si se han de tomar como referencia las 'bases ficticias' o 'bases medias' de un asegurado que hubiese trabajado en España en el período previo al hecho causante de la prestación, en el que el interesado prestó servicios en Bélgica, o las 'bases reales' o 'bases remotas' por las que cotizó en España antes de desvincularse, en el año 1965, de su sistema de SS. El TS recuerda que la norma que constituye la clave para la decisión del litigio es el art. 19 del Acuerdo con Bélgica, pero rectificando doctrina anterior, entiende que dicho precepto no remite a las bases medias del período previo al hecho causante, sino a las bases reales o bases remotas cotizadas en España, pues otra cosa no puede interpretarse de la literalidad del art. 19, cuando refiere 'los salarios comprobados durante el periodo de seguro cumplido en dicho país'. Y sin que el Convenio de Seguridad Social con Bélgica dispense al asegurado un trato más favorable que el derivado de la normativa comunitaria.

Aplicando al supuesto de autos la doctrina más reciente del TS citada en las sentencias recogidas, procede la estimación de este motivo de recurso, al haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo. Y por tanto no se pude calcular la base reguladora tomando las bases medias como hace la sentencia de instancia, sino que por el contrario la base reguladora correcta es la calculada por el ISM en aplicación de los reglamentos comunitarios.



QUINTO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del artículo 1 del real decreto 1311/2007 de 5 de octubre que establece nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del régimen general de la seguridad social de los trabajadores del mar, en relación con el artículo 52 de reglamento (CE) 883/2004 de 29 de abril , y alega que si bien la sentencia recurrida estima la demanda interpuesta por el actor incluyendo el COE en la prorrata, teniendo en cuenta los embarques españoles y extranjeros y siendo el porcentaje del 33,33%, y la recurrente discrepa por cuanto que al tener el actor 65 años en la fecha del reconocimiento de la pensión, y en aplicación de la normativa citada, y al tener el demandante al causar la pensión de jubilación 65 años no cabría aplicar estas normas referente a la reducción de edades mínimas para causar jubilación en el Régimen especial del Mar, porque los coeficientes reductores solo se toman para reducir aquella edad general de jubilación, no pudiéndosele tener en cuenta en el presente caso, en el que a la fecha del hecho causante se tiene alcanzada aquella edad, Y por ello no se puede considerar como cotizado el tiempo de reducción de edad de jubilación por sus periodos de embarque, y en consecuencia la prorrata a tener en cuenta es la de 18,75% que le reconoció el ISM.

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de señalar que tal y como resulta de la documental obrante en el expediente administrativo, el demandante ha nacido el NUM001 /1944 y la fecha del hecho causante se produjo en el 06/06/2004; por lo tanto la edad real en ese momento era de 60 años; por tanto la edad real en la fecha del hecho causante es de 60 años y 5 años de COES que, a efectos de pensión en la fecha de la rehabilitación de la misma es de 65 años.

2.- En segundo lugar es de señalar que aunque así no fuera, también se podrían aplicar los COES para mejorar la prorrata a cargo de España y en este sentido es de citar la sentencia del TSJ de Galicia al resolver recurso de suplicación nº 5041/2015 que en su supuesto similar tiene en cuenta los COES para mejorar la prorrata a cargo de España; 3.-El art 4 de la antigua orden Ministerial de 17/11/1983 establecía que este periodo en que resulta bonificada la edad de jubilación se considerara como cotizado a efectos de determinar la cuantía de la pensión, cuestión que ha sido resulta por el TS en sentencia de 17/07/2007 . O sea que los COES están previstos por el decreto 2309/1970 de 23 de julio desarrollado por orden Ministerial de 17/11/1982 en cuyo art 2 se establece que el tiempo servido por marinos españoles a bordo de embarcaciones extranjeras de países con los que existe convenio de seguridad social, será tenido en cuenta a efectos de reducción de edad, y el art 4 establece que eses tiempo se considera como cotizado. Y no hay distinción entre totalización de periodos de seguro o no.

Tras su derogación por el real decreto 2309/2004 de 30 de diciembre, sobre reducción de la edad mínima para causar pensión de jubilación en el régimen especial de trabajadores del mar, actualmente Real decreto 1311/2011 de 5 de octubre, por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación en el régimen especial de la seguridad social de los trabajadores el mar, la situación ha cambiado. En el artículo 5 de las citadas normas se regula el trabajo a bordo de embarcaciones extranjeras, estableciéndose en su apartado 1 que dicha navegación únicamente será tenida en cuenta si se acude al procedimiento de totalización de periodos de seguro con el otro país.

Y esta es precisamente la situación del actor, pues se ha acudido a la totalización de periodos de seguros, y, por tanto aplicación de la 'prorrata temporis', debiendo computarse dichos periodos como de seguro, no a efectos de carencia, pero si a efectos de porcentaje, y por tanto de prorrata.

Por consiguiente y estimando la sala que la sentencia de instancia no ha incurrido en este motivo en las infracciones jurídicas denunciadas, procede la desestimación de este motivo.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinenteaplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto Social de la Marina debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia en el particular relativo a la base reguladora que no se pude calcular tomando las bases medias, estimando que la base reguladora calculada por el ISM en aplicación de los reglamentos comunitarios es la correcta, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.