Sentencia SOCIAL Nº 2896/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3001/2016 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Recurso nº 3001/16 -K- Sentencia nº 2896 /17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr. Magistrado
DON LUIS LOZANO MORENO
Iltmo. Sr. Magistrado
DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (PONENTE)
Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a once de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2896 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, contra la sentencia
del Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla en sus autos nº 618/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don
FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Natalia contra Agrícola Espino S.L.U.

y el Servicio Público de Empleo Estatal, sobre desempleo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19/04/16 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '-I- La actora, Natalia , obtuvo mediante resolución de 11 de septiembre de 2013 del Servicio Público de Empleo Estatal el reconocimiento de la renta agraria desde el 11 de septiembre de 2013, en virtud de 35 jornadas cotizadas entre el 2 de noviembre de 2012 y el 17 de febrero de 2013 y entre el 14 y el 28 de agosto de 2013 por su trabajo como peón eventual agrícola para la empresa Agrícola Espino S.L.U.

-II- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social giró visita a la finca Mata del Toro, sita en Carmona, explotada por la referida empresa en régimen de arrendamiento, el 16 de mayo de 2014, encontrando a 43 trabajadores realizando tareas de recolección de nectarina, de los cuales 25 trabajadores estaban de alta en dicha empresa y el resto en otra subcontratada por la misma. Agrícola Espino S.L.U. contaba ese día con 79 trabajadores en alta.

El domicilio de la citada empresa que figura en la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social se haya en Guadalcanal, en una finca perteneciente a un tercero que la explota en propiedad.

Entre enero de 2012 y julio de 2014 dicha empresa tuvo en alta en 1.731 trabajadores, declarando la realización de 36.358 jornadas reales, con el desglose que obra los folios 76 vuelto y 77 de los autos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

-III- La citada sociedad también explota otra finca en Carmona, llamada a Las Coladas de Negrete, que junto a la citada en el anterior hecho constituye una finca de 25 ha dedicadas al cultivo del albaricoque y la nectarina, empleándose 20 o 25 peones por hectárea. También cuenta con otra finca en Carmona, El Granadillo, de 10 ha, dedicada al cultivo del paraguayo y otra finca en Cantillana, Librero, de 11 ha, dedicada al cultivo del paraguayo igualmente.

En dichas fincas se realizan labores productivas durante todo el año, siendo en particular las que obran a los folios 29 a 38 de los autos y se tienen aquí por reproducidas. Durante el mes de agosto se llevan a cabo tareas de recogida de brozas, de poda de verano (que se realiza después de la recolección como una preparación para la poda de invierno del árbol), el repaso de las gomas de goteo usadas para el riego y labores de injerta.

-IV- Mediante resolución de 16 de febrero de 2015 del Servicio Público de Empleo Estatal, se acordó la extinción de la prestación o subsidio de desempleo percibido por la actora desde el 11 de septiembre de 2013 y el reintegro de las cantidades en su caso indebidamente percibidas.

-V- Se ha interpuesto reclamación previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Servicio Público de Empleo Estatal, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La trabajadora interpuso demanda frente a la resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 16 de febrero de 2015 a virtud de la cual se le sancionaba con la extinción de La renta agraria anteriormente reconocida, así como se le reclamaba la devolución de las percepciones devengadas por tal concepto desde el 11 de septiembre de 2013. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla de fecha 19 de abril de 2016 estimó la demanda interpuesta, condenando al Servicio Público de Empleo Estatal a al abono de la prestación reclamada, dejando sin efecto la sanción impuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la Entidad Gestora, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO .-Deberá resolverse inicialmente sobre la petición de unión a las actuaciones, de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 10 de mayo de 2017 , propuesta por la recurrente con posterioridad a la interposición del recurso, por aparecer aquélla referida a la misma empresa hoy codemandada. Dicha unión se solicita como diligencia para mejor proveer.

No puede acordarse la práctica de la diligencia para mejor proveer, hoy diligencia final en la terminología de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se reclama en los presentes autos, dado que no es posible en la fase de recurso de suplicación, que por su carácter extraordinario, no admite la introducción de elementos nuevos o afirmaciones fácticas diversas de las que fueron objeto de debate en la instancia conforme a lo previsto en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las excepciones mismas contenidas en el expresado precepto. Se trata por el contrario de una facultad exclusiva y soberana del juez de instancia. Aquélla además se centraría en una resolución que debe ser conocida por esta Sala en razón de haberse dictado por el mismo órgano colegiado ante el que pende el recurso.



TERCERO .-Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita la modificación del hecho probado tercero, que pasaría a tener la siguiente redacción: ' Según manifiestan la parte actora y el perito contratado por la empresa, la citada sociedad también explota... '.

Debe darse lugar a la modificación expuesta, en cuanto que la cuestión relativa a la titularidad de la empresa demandada de otras fincas diversas de la visitada 'Mata del Toro', resulta negada en el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social por falta de acreditación inicial al efecto, mientras que como el propio fundamento jurídico de la sentencia de instancia afirma el dato referido se obtiene del contenido de un informe pericial emitido por ingeniero técnico agrícola a instancias de la propia empresa, como reconoce la demandante por su parte.



TERCERO .- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando dos sucesivos motivos que por la proximidad de sus argumentos deberán examinarse conjuntamente. Plantea en el primero de ellos la infracción de la doctrina contenida en diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que vendrían a recoger el concepto de presunción a efectos probatorios en cuanto que se llegue al resultado aplicando las reglas del criterio humano y partiendo de hechos demostrados. Los hechos de los que debe partirse son los de que la actora habría conseguido las jornadas mínimas que necesitaba para acceder a la renta agraria en una empresa que ha incumplido la práctica totalidad de sus obligaciones fiscales y laborales, salvo las encaminadas a la obtención de prestaciones por desempleo.

Por lo que habría de considerarse la infracción del artículo 6.4 del Código Civil en relación con el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando regula las presunciones judiciales. Teniendo en cuenta la presunción de veracidad de las actas judiciales, las mismas no habrían sido desvirtuadas por la parte actora, debiendo considerarse producida una.

En el último de los motivos suscitados bajo el mismo amparo procesal, aduce la infracción de las mismas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia antes mencionados, poniendo de relieve la falta de pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la valoración de los hechos constatados, sucesión de contratos con distintos trabajadores en función no de las faenas a realizar, sino del número de jornadas que cada uno precisaba para acceder a las distintas prestaciones, así como la no presentación de parte de accidente alguno a lo largo de casi tres años, a pesar de existir en dicho periodo 1.731 trabajadores y 36.358 jornadas reales.

Se aprecia por la Entidad Gestora la comisión de una infracción de las previstas en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que consideraba infracción muy grave ' (...) 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. (...) '. La misma llevaría aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal al tiempo de su eficacia, de extinción de la prestación o subsidio por desempleo, pudiendo igualmente ser excluido del derecho a percibir cualquier prestación económica y en su caso, ayuda de fomento de empleo durante un año, así como del derecho a participar durante ese periodo en acciones formativas en formación profesional para el empleo.

Ciertamente, la existencia del fraude de ley no debe ser objeto de presunción, pero la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido elaborando criterios interpretativos al efecto, puestos de relieve por la sentencia de 12 de mayo de 2009 , cuando manifiesta que ' Como recuerda y analiza detalladamente la STS/IV 14- mayo-2008 (recurso 884/2007 ), -- recaída en un supuesto análogo al ahora enjuiciado --, la doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS/Social 16-febrero-1993-recurso 2655/1991 , 18-julio-1994 -recurso 137/1994 , 21-junio- 2004- recurso 3143/2003 y 14-marzo-2005 -recurso 6/2004 ), pues su existencia - como la del abuso de derecho - sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS/IV 25-mayo-2000 -recurso 2947/1999 ).Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que « esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones » ( STS/Social 21-junio-1990 , de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas a las presunciones en el art. 1.253 CC (derogado por Disposición Derogatoria Única 2-1 LEC/2000 ) ( SSTS 4- febrero-1999-recurso 896/1998 , 24-febrero-2003 -recurso 4369/2001 y 21-junio-2004 -recurso 3143/2003 ). En este sentido se afirma, como recuerda la citada STS/IV 14-mayo-2008 , que ' la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 1253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ...

hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta) '.Llegados a este punto de la necesaria acreditación del fraude, la cuestión fundamental que desde siempre ha sido debatida es la afectante a la exigencia de « animus fraudandi » como requisito del fraude de ley. La jurisprudencia - de esta Sala IV y de la I - no ha sido siempre uniforme, oscilando entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre-1997 (recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal ( S. de 26 mayo 1989 ) ».Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude - a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 ). Pero mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11-octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 - recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007 - recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje). '

CUARTO .-No puede considerarse sin embargo en el caso estudiado que se hayan dejado sin efecto las apreciaciones fácticas de las que partió el acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de las que traen causa las presentes actuaciones así como otras previamente examinadas por esta misma Sala, como la resuelta por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 5 de octubre de 2017 .

La principal viene dada por la determinación de la naturaleza de la explotación agraria llevada a cabo en la finca, centrada en determinados cultivos frutales cuya recolección tiene lugar entre los meses de marzo y junio de cada año, según los datos suministrados por técnicos en agricultura.

Es apreciable cómo en el momento de la visita el 16 de mayo de 2014, se hallaban trabajando en el lugar 25 trabajadores por cuenta de la empresa demandada, no habiendo sido dados de alta 7 de ellos. En ese momento, tenía en alta 79 trabajadores sin embargo, no constando la situación ocupacional de los restantes 61, a pesar de hallarse en el lugar otros trabajadores subcontratados por la empresa demandada. El número de trabajadores de alta en cada uno de los años que se indican, ascendió a 570 en 2012, 707 en 2013 y 454 en 2014, especificándose las mensualidades y el número de trabajadores dados de alta en cada una de ellas. La demandante por su parte accedió a la renta agraria para los trabajadores eventuales incluidos en el Régimen Especial Agrario manifestando la realización de 35 jornadas de actividad, de las que 15 tuvieron lugar en la empresa demandada entre los días 14 y 28 de agosto de 2013. Le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal de 11 de septiembre de 2013, con fecha de efectos del mismo día.

Debe considerarse por lo tanto que las jornadas que se mencionan por la recurrente aparecen como realizadas durante un periodo de mínima actividad de la finca, centrada en labores de riego y mantenimiento, que vendrían a ser llevadas a cabo con dos tractoristas y otros dos peones a tenor de la extensión de la finca, de unas 30 Has, no aportándose documento alguno acreditativo de la explotación de otras explotaciones distintas a pesar de haber sido requerido al efecto. Había 90 trabajadores de alta en el mes de agosto de 2013 sin embargo. No consta la contratación de la trabajadora, y la propia sentencia de instancia pone de relieve las dudas de la misma en cuanto a la labor realizada de recolección o poda, tratándose en el primer caso de una actividad no realizada en la fecha que se mantiene como trabajada. Ello le lleva a considerar la no acreditación de elementos suficientes que permitieran destruir la presunción de inexistencia de fraude, así como a entender prestados los servicios.

En cambio de acuerdo con lo apreciado en resolución anterior de esta misma Sala, y en contraposición con otras sentencias de la misma que consideraron la efectiva prestación de servicios que resulta indiscutible que se produjo igualmente en determinados casos, según resulta de la propia acta de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, debe concluirse que en el supuesto examinado no cabe sino apreciar la constitución de una relación ficticia con una empresa que habría venido incumpliendo continuadamente las obligaciones básicas de su actividad social en materia de Seguridad Social, contabilidad y Registro Mercantil, excepto las encaminadas a la obtención de la prestación por desempleo reclamada. No habría sido posible localizar tampoco a su administrador y socio único, ni consta documentación de ningún tipo que venga a justificar de manera mínima la existencia de la relación que se aduce en el periodo indicado.

Es por ello que no podrán ser tenidas en cuenta como efectivamente realizadas, las jornadas que se aducían por la trabajadora en la empresa demandada a efectos de lo previsto por el Real Decreto 426/2003 de 11 de abril, debiéndose apreciarse en cambio el fraude establecido, de acuerdo con un criterio objetivo y razonable en los términos previstos por el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : ' 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. '.

Lo que determina que deba considerarse a la trabajadora como autora responsable de la comisión de la infracción prevista en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , cometiendo así la infracción muy grave, que lleva aparejada la sanción prevista en el artículo 47.1 c) del mismo, con la pérdida del derecho al subsidio y obligación de reintegro de lo percibido conforme al artículo 47.3 del mismo Cuerpo Legal . La adopción de tales criterios determina la estimación del recurso interpuesto y la paralela revocación de la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla de fecha 19 de abril de 2016 , dictada en el procedimiento seguido a instancias de Dña. Natalia frente a la Entidad recurrente, revocando la sentencia de instancia y absolviendo a la recurrente de las peticiones deducidas en su contra en la demanda iniciadora de las actuaciones.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-3001- 16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN: En Sevilla a trece de octubre de 2017.