Sentencia Social Nº 2897/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1425/2012 de 16 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02897/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001425 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000888 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s:IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTURCCIONES S.A.

Abogado/a:MARIA MONTOTO GARCIA

Recurrido/s:Eleuterio

Abogado/a:OSMAN MIRANDA ALVAREZ

Sentencia nº 2897/12

En OVIEDO, a dieciséis de Noviembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001425/2012, formalizado por la Letrada MARIA MONTO GARCIA, en nombre y representación de IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTURCCIONES S.A., contra la sentencia número 87/2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 0000888/2011, seguidos a instancia de Eleuterio frente a IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTURCCIONES S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Eleuterio presentó demanda contra IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTURCCIONES S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 87/2012, de fecha dos de Marzo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- El demandante, Dº Eleuterio , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, prestó servicios por cuenta de la empresa demanda, Imasa Ingeniería y Proyectos S.A, desde el 28 de octubre de 2003 hasta el 3 de abril de 2011, con la categoría profesional de especialista y ubicándose su centro de trabajo en el Concejo de Gozón en la sede de la mercantil Alcoa.

2º.- El día 23 de febrero de 2010, cuando prestaba servicios por cuenta de la demandada trabajando en la construcción de dos viviendas unifamiliares en la localidad de Salamir, sufrió un accidente mientras realizaba tareas en altura en la interior de la vivienda sobre un andamio de tijera sin protección, desde el que cayó al suelo de una altura superior a dos metros, golpeándose en el brazo izquierdo, la mano derecha, el codo izquierdo y la parte lateral de la cabeza. En el momento del accidente también estaban trabajando en la misma obra Dº Pio y Dº Luis Angel .

3º.- El andamio de tijera se encontraba en la vivienda en construcción en la que trabaja el actor y pertenecía a la empresa demandada. Se trataba de un andamio que no esta homologado y el actor había sido informado de que no podía utilizar andamios sin homologar.

En el momento del accidente el actor no llevaba arneses. La empresa demandada no había facilitado a los trabajadores arneses, se los entregó dos o tres días después del accidente.

4º.- Como consecuencia del accidente el actor sufrió luxacion acromio-clavicular en hombro izquierdo, invirtiendo en su curación 11 días, de los cuales 3 fueron de hospitalización y 108 de carácter impeditivo. Presenta como secuelas, dolor en hombro izquierdo, limitación de abducción a 160º, limitación para la rotación interna en los últimos grados y alteración estética ligera.

5º.- La empresa demandada tiene concertada póliza de responsabilidad civil general con la entidad Chartis, cuyo contenido se da por reproducido.

6º.- Por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social se dictó resolución con fecha 12-07- 2011 reconociendo al actor la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables por baremo numero 071, reconociéndole una indemnización de 690 euros, declarando responsable del pago a la mutua Universal Mugenat.

7º.- En la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias se tramitó expediente nº NUM000 , con relación al accidente de trabajo sufrido por el actor el 23 de febrero de 2010, y tras realizar actuaciones inspectoras, se dictó oficio de fecha 27/06/2010 por la Inspectora de Trabajo y Seguridad Social en el que no se propone recargo de prestaciones.

8º.- El demandante presentó papeleta de conciliación el 9 de junio de 2011 y el acto de conciliación celebrado entre las partes el 29 de junio de 2011 finalizó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demandada formulada por Dº Eleuterio frente a la empresa IMASA INGENIERIA Y PROYECTOS S.A, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 12.866Ž20 euros como indemnización por los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo sufrido el día 23 de febrero de 2010, con el abono de los intereses legales desde la fecha del acto de conciliación (28 de junio de 2011).

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación letrada de IMASA INGENIERIA MONTAJES Y CONSTURCCIONES S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de mayo de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de junio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-a representación letrada de la empresa demandada Imasa Ingeniería y Proyectos S.A., interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda del actor condena a la empresa recurrente al abono de 12.866,20 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo.

El recurso contiene un primer motivo en el que al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la revisión del ordinal segundo del relato fáctico donde se indica que el accidente de trabajo tuvo lugar al realizar tareas en altura en el interior de una vivienda sobre un andamio de tijera sin protección, desde el que cayo al suelo de una altura superior a dos metros añadiendo que estaban presentes dos testigos que trabajaban en la misma obra.

Propone al efecto que se sustituya esta redacción por otra en la que se diga que según versión del trabajador el accidente se produjo mientras realizaba trabajos en altura en el interior y según la de los compañeros de trabajo, en la fachada del edificio, que ninguno de los testigos indica la altura desde la que cayó y que Imasa había contratado con una empresa Pozo Amago SL el alquiler, montaje y desmontaje de los andamios que se emplearon todos ellos homologados.

El motivo no prospera por cuanto de un lado el dato relativo a que las obras se realizaban en la fachada y no en el interior esta basado en las declaraciones testifícales obrantes a los folios 61 y 62, el de la altura de la caída consta en la testifical practicada en el juicio, prueba que como es sabido no es hábil a efectos revisorios y de otro por que el recurso no combate el hecho probado tercero en el que se dice que el andamio empleado no estaba homologado y en fin porque carece de relevancia el hecho de que fuera contratado con la referida empresa.

Con el mismo amparo procesal solicita la empresa recurrente que se añada un nuevo apartado al relato fáctico dondeconste que el actor fue sancionado en mayo de 2010 por una falta grave en materia de seguridad; que el 8 d abril de 2009 se comunica por el mando del demandante al departamento de Personal que en cuanto fuese posible se cesase al Sr. Eleuterio en la obra en la que estaba prestando servicios y se le enviase a otro destino, toda vez que era un trabajador que no adoptaba a las normas en materia preventiva exigidas por el cliente y que al trabajador le fueron entregados los preceptivos EPIS y recibió formación e información relativa a su puesto de trabajo.

Este motivo debe correr igual suerte desestimatoria que el anterior dado que no se estima relevante el hecho de que el trabajador hubiera sido sancionado en 2008, pues como señala el escrito de impugnación del recurso, el trabajador viene prestando servicios para la recurrente desde 2003 con una sola sanción y en todo caso el documento del folio 227 no acredita por si solo la imposición de la sanción pues no esta firmado por el trabajador ni consta que fuera ratificado en el juicio por el firmante del escrito y de otro lado en cuanto a la petición de traslado del folio 228 se trata de una nota interna que tampoco ha sido ratificada en el juicio y, en fin, en lo que respecta a la entrega de lo EPIS, consta en el ordinal tercero que en el momento del accidente el trabajador no llevaba arneses ni la empresa se los había facilitado, habiéndoseles entregado dos o tres días después del accidente.

SEGUNDO.-En el motivo de recurso dedicado al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia, se denuncia a través del art. 193 de LRJS la infracción de los arts. 1101 y 1902 del Código Civil alegando al efecto en primer lugar que el trabajado no interpuso denuncia ante la Inspección hasta un año después de ocurrido el accidente y que Inspección considero que con su categoría estaba incapacitado para la realización de los trabajos que estaba efectuando, habiendo aportado la empresa documentación sobre la formación en seguridad y prevención de riesgos laborales impartida al trabajador concluyendo el informe de aquella que Imasa no tenia responsabilidad en el accidente y no propuso recargo de prestaciones sin que el demandante presentara reclamación alguna contra esta denegación y ahora plantea una por daños y perjuicios basándose exclusivamente en prueba testifical y añade que en los hechos probados se recoge que el trabajador sabia que no podía utilizar andamios sin homologar y se ha constatado que se contrató a una empresa especializada a la que se alquilaron los andamios y de otro lado cuando se produjo el accidente el trabajador manifestó a su mando que se había golpeado con unos palets lo que indica que si realmente se cayo desde altura -no existiendo prueba alguna de cual fue la misma- se debió a que incumplió las normas de seguridad lo que implicaría ausencia de responsabilidad de Imasa y por ello estima que debe ser absuelta al existir pruebas suficientes que ponen en tela de juicio la versión del trabajador.

TERCERO.-Consta en los hechos probados que el 23 de febrero de 2010 cuando el trabajador demandante se encontraba prestando servicios para la empresa demandada en la construcción de dos viviendas unifamiliares en Salamir, estando realizando tareas dentro de una vivienda en un andamio de tijera sin protección cayo al suelo desde una altura superior a dos metros. El andamio que pertenecía a la empresa no esta homologado y el trabajador en el momento del accidente no llevaba arneses habiéndoselos entregado dos o tres días después del accidente. El trabajador sufrió una luxación acromio clavicular en el hombro izquierdo quedándole como secuela una limitación de abducción a 160º y de los últimos grados en la rotación interna así como una ligera alteración estética, habiendo invertid en la curación de las lesiones 111 días, 3 de los cuales fueron de hospitalización y 108 de carácter impeditivo.

Reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...)

De otro lado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de octubre de 2001 , ha establecido lo siguiente: 'La vulneración de normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de prevención de Riesgos Laborales 31/95 de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta ley, en su artículo 14.2 establece que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero si que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquellas consecuencias, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

CUARTO.-A estos efectos, ha de resaltarse que no se cumplieron las obligaciones reguladas en el RD 1627/1997, 24 de octubre, y concretamente las dispuesta en el Anexo IV del apartado C), artículo 3, punto a y b), que dicen ' Caídas de altura en obras de construcción:

a) Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores.

b) Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

De lo expuesto se desprende que la empleadora no puso a disposición del operario accidentado un equipo de trabajo adecuado para la labor que iba a desarrollar (trabajos en altura), que en este caso hubiera sido unandamio homologado, arnés y anclajes ,indicando al respecto la sentencia acertadamente que aun admitiendo que la empresa hubiera informado a los trabajadores que no podían utilizar andamios no homologados, debió retirarlos del lugar de trabajo y no dejarlos allí a disposición del trabajador siendo esta conducta de la empresa determinante del accidente junto con la reseñada circunstancia de que el trabajador no estaba asegurado con un arnés de seguridad para llevar a cabo trabajos en altura, pues la empresa no se lo había facilitado, siendo al efecto revelador el documento del folio 94 en el que figuran los equipos de protección individual que entregó la empresa demandada al actor el 5 de febrero de 2010 y por tanto dos semanas antes del accidente, donde consta que se le entregan botas y un pantalón y en obras anteriores casco, camisa y tapones y, en fin, en los hechos probados consta que el arnés se le entrego días después del accidente, de modo que estos incumplimientos imputables a la empresa con independencia de la experiencia con la que contara el trabajador, fueron causalmente relevantes para la producción del siniestro, que no se habría producido caso de no haberse producido aquellos incumplimientos.

QUINTO.-Con carácter subsidiario se denuncia la infracción de la doctrina del TS sobre la minoración de la indemnización en los supuestos de concurrencia de culpas y añade que los días de baja si se perciben prestaciones de seguridad social deben valorarse al precio del día no impeditivo no siendo aplicable el factor de corrección sino existe en este caso perjuicio económico alguno y en este sentido la juez de instancia le reconoce una indemnización de 12.866,20 euros teniendo en cuenta 108 días de carácter impeditivo y en ese periodo el trabajador estuvo de baja por lo que la cantidad que le correspondería percibir seria de 3.119,04 euros que sumado al resto de las partidas sin incluir el factor de corrección por perjuicios económicos ya que el trabajador percibiría mas de IT que trabajando, ascendería a 9.449,34 euros, cifra que habría que minorar en un 50 % al existir un clara imprudencia del trabajador al desobedecer las instrucciones recibidas tal como se constata en el hecho probado tercero, con lo que la cantidad ajustada a la realidad de los hechos ascendería a 4.724,97 euros.

Al respecto cabe decir en primer lugar que no procede examinar la pretensión de que se reduzca el importe de la indemnización por mediar imprudencia del trabajador al ser una cuestión nueva ya que la empresa en el juicio se limito a alegar que no había habido incumplimiento alguno de medidas de seguridad y subsidiariamente que el riesgo estaba cubierto por una entidad aseguradora; en todo caso del relato fáctico se desprende que la conducta determinante del accidente es imputable a la empresa sin que concurra imprudencia alguna del trabajador y en cuanto al importe de la indemnización por los días de baja, el recursos sostiene que el trabajador en el periodo de incapacidad temporal percibió prestaciones y que por ello le corresponde una cantidad menor, mas es lo cierto que este dato ni consta en los hechos probados ni la recurrente solicito su inclusión a través del art. 193 b) LRJS y siendo ello así no cabe modificar el importe por días de estancia hospitalaria y por los días de curación fijados en la sentencia ni los reconocidos por el factor de corrección, dando todo ello lugar en definitiva al rechazo del recurso de la parte demandante y a la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Imasa Ingeniería y Proyectos, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en autos seguidos a instancia de D. Eleuterio contra dicha recurrente sobre indemnización y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.