Sentencia SOCIAL Nº 2897/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2520/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02897/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000284
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002520 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000071 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Evaristo ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ANGEL POSADA GONZALEZ
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA ASEPEYO ABOGADO/A: PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: LORENA SALAGRE RODRIGUEZ
SENTENCIA Nº 2897/18
En OVIEDO, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con
lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002520/2018, formalizado por el Graduado Social D. ANGEL
POSADA GONZALEZ, en nombre y representación de Evaristo , contra la sentencia número 265/2018 dictada

por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000071/2018, seguidos
a instancia de Evaristo frente a la MUTUA ASEPEYO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA
DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Evaristo presentó demanda contra la MUTUA ASEPEYO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 265/2018, de fecha catorce de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) D. Evaristo , nacido el NUM000 de 1953, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , estuvo de alta en el RETA desde el 1 de noviembre de 2012 hasta el 31 de octubre de 2017, en la actividad profesional de 'Otra Educación n.c.o.p.' (Epígrafe 8559), estando al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social y de alta a efectos fiscales en la Agencia Tributaria, hasta causar baja en el censo de empresarios y profesionales con efectos a 27 de octubre de 2017.

2º) El 22 de noviembre de 2017 promovió el actor expediente ante la Mutua ASEPEYO, con la que tiene concertadas las contingencias profesionales, en solicitud de prestaciones por cese de actividad de trabajadores autónomos, alegando motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, lo que le fue denegado por la mutua mediante Resolución de fecha 24 de noviembre de 2017 por no encontrarse en situación leal de cese de actividad según el motivo alegado al no acreditar actividad económica en el ejercicio del hecho causante.

3º) Estando disconforme con dicha resolución, formuló el interesado reclamación previa que le fue expresamente desestimada el 12 de enero de 2018.

4º) Los ingresos y gastos derivados de la actividad del demandante durante los ejercicios 2015, 2016 y 2017 fueron los siguientes: - Año 2015: Ingresos ... 250 euros/Gastos ... 3.449,28 euros.

- Año 2016: Ingresos ... 0,0 euros/Gastos ... 3.483,24 euros.

- Año 2017: No está obligado a realizar declaración de IRPF correspondiente a ese período de tiempo.

5º) La base reguladora de la prestación asciende a 919,80 euros mensuales, que aplicando el porcentaje del 70% y el IPREM da lugar a la cantidad mensual de 643,86 euros, lo que totaliza 7726,32 euros por los 12 meses de prestación, y la fecha de efectos se fija el 1 de noviembre de 2017, por conformidad de las partes.

6º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por D. Evaristo contra la Mutua ASEPEYO, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Evaristo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 2 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el trabajador autónomo demandante, tras haber causado baja en el régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social y en el censo de empresarios y profesionales, pretendía el reconocimiento de prestación por cese de actividad denegada por resolución de fecha 24 de noviembre de 2017 de la Mutua ASEPEYO con la que tenía concertada la cobertura de contingencias profesionales al considerar que no resultaba acreditada actividad económica en el ejercicio del hecho causante.

Disconforme con la sentencia de instancia, que desestima íntegramente la demanda, recurre en suplicación la representación letrada del trabajador demandante para, al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , interesar que se revoque la sentencia recurrida y se estime su pretensión, reconociendo el derecho a la prestación solicitada con todos los pronunciamientos correlativos.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua demandada para interesar la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- El recurso se fundamenta, en primer lugar y al amparo del Art. 193 b) de la LJS, en un motivo mediante el que se pretende revisión fáctica de los hechos declarados probados mediante la modificación del hecho primero estrictamente para la siguiente adición: ' la actividad profesional formativa que prestaba el demandante se desarrollaba fuera de un local determinado. Los clientes que requerían los servicios formativos del demandante eran empresarios de formación y consultoría '. Sostiene la relevancia de dicha adición por cuanto permite tener un conocimiento más amplio y suficiente de la esfera en la que el demandante desarrolla su actividad profesional, así como de la ausencia de un local ligado a la actividad de cara al cumplimiento de los requisitos que dan acceso a la prestación. En apoyo de su pretensión se invoca el documento de alta censal en la actividad comunicada a la Agencia Estatal de Administración Tributaria en noviembre de 2012 obrante al folio 44 y el documento de la misma Agencia en que se relacionan los ingresos del contribuyente correspondientes al año en que inicia su actividad económica obrante al folio 45.

Al motivo formula expresa oposición la Mutua demandada por entender que la revisión fáctica pretendida es intrascendente.

El examen del recurso en sede de revisión fáctica obliga inexorablemente a recordar que el recurso de Suplicación es de carácter extraordinario y objeto limitado, exigiendo su formalización unos requisitos mínimos que vienen establecidos en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social y que conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014 ), ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 ) [...] expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -) '.

La pretensión revisora no puede conforme a lo expuesto prosperar. Sucede que la pretensión de revisión fáctica ha de fundarse no solo en documentos concretamente identificados -como el identificado por el recurrente-, sino sobre todo en documentos de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia y que revelen la trascendencia para el fallo de la modificación pretendida. Se advierte sin embargo que, como pone de manifiesto la impugnación, ninguna relevancia tiene para la cuestión controvertida -que no es otra que el momento en que se entiende producido realmente el cese de actividad- la adición relativa al desempeño de la misma fuera de un local determinado, pues siendo dicha circunstancia concurrente desde el inicio, nada añade al hecho probado. Conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2013 (rco. 5/2012 ), 3 de julio de 2013 (rcud. 1.899/2012 ) y 25 de marzo de 2014 (rco.

161/2013 ), para que el motivo prospere se exige que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo ', lo que aquí no se produce y conduce a que el motivo deba ser rechazado.



TERCERO.- Centrado el objeto del recurso en la censura jurídica de la sentencia de instancia, articula el recurrente al amparo del Art. 193 c) de la LJS un único motivo mediante el que se denuncia infracción de los artículos 331.1 a ) y 332.1 a) del Texto Refundido 8/2015 de la Ley General de la Seguridad Social en los que se regulan los requisitos de acceso a la prestación por cese de actividad en el régimen especial de trabajadores autónomos controvertida. El motivo es expresamente impugnado por la representación letrada de la Mutua demandada, interesando su desestimación.

La prestación por cese de actividad de los trabajadores autónomos fue introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 32/2010, de 5 de agosto, por la que se establecía un sistema específico de protección por cese de actividad de los trabajadores autónomos, normativa derogada por la regulación de la prestación que los artículos 327 y siguientes del vigente Texto Refundido 8/2015 de la Ley General de la Seguridad Social articula partiendo de considerar como premisa ineludible que ' el sistema específico de protección por el cese de actividad forma parte de la acción protectora del sistema de la Seguridad Social, es de carácter voluntario y tiene por objeto dispensar a los trabajadores autónomos, afiliados a la Seguridad Social y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos [...] las prestaciones y medidas establecidas en esta ley ante la situación de cese total en la actividad que originó el alta en el régimen especial, no obstante poder y querer ejercer una actividad económica o profesional a título lucrativo ' (artículo 327 . 1). A tal efecto regula el artículo 330.1 como requisitos de acceso a la prestación: ' a) Estar afiliados y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos [...]. b) Tener cubierto el período mínimo de cotización por cese de actividad a que se refiere el artículo 338. c) Encontrarse en situación legal de cese de actividad, suscribir el compromiso de actividad al que se refiere el artículo 300 y acreditar activa disponibilidad para la reincorporación al mercado de trabajo a través de las actividades formativas, de orientación profesional y de promoción de la actividad emprendedora a las que pueda convocarle el servicio público de empleo de la correspondiente comunidad autónoma, o en su caso el Instituto Social de la Marina.

d) No haber cumplido la edad ordinaria para causar derecho a la pensión contributiva de jubilación, [...]. e) Hallarse al corriente en el pago de las cuotas a la Seguridad Social. [...] '.

Conforme a los preceptos cuya infracción concretamente se invoca, se encontrarán en situación legal de cese de actividad todos aquellos trabajadores autónomos que cesen en el ejercicio de su actividad 'por la concurrencia de motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos determinantes de la inviabilidad de proseguir la actividad económica o profesional. En caso de establecimiento abierto al público se exigirá el cierre del mismo durante la percepción del subsidio o bien su transmisión a terceros. [...] Se entenderá que existen motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Pérdidas derivadas del desarrollo de la actividad en un año completo, superiores al 10 por ciento de los ingresos obtenidos en el mismo periodo, excluido el primer año de inicio de la actividad. 2.º Ejecuciones judiciales o administrativas tendentes al cobro de las deudas reconocidas por los órganos ejecutivos, que comporten al menos el 30 por ciento de los ingresos del ejercicio económico inmediatamente anterior. 3.º La declaración judicial de concurso que impida continuar con la actividad, en los términos de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal' (artículo 331.1 a ). Asimismo, ' las situaciones legales de cese de actividad de los trabajadores autónomos se acreditarán mediante declaración jurada del solicitante, en la que se consignará el motivo o motivos concurrentes y la fecha de efectos del cese, a la que acompañará los documentos que seguidamente se establecen, sin perjuicio de aportarse, si aquel lo estima conveniente, cualquier medio de prueba admitido legalmente: 'los motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos se acreditarán mediante los documentos contables, profesionales, fiscales, administrativos o judiciales que justifiquen la falta de viabilidad de la actividad. En todo caso se deberán aportar los documentos que acrediten el cierre del establecimiento en los términos establecidos en el artículo 331.1 a), la baja en el censo tributario de Empresarios, Profesionales y Retenedores y la baja en el régimen especial de la Seguridad Social en el que estuviera encuadrado el solicitante. En el caso de que la actividad requiriera el otorgamiento de autorizaciones o licencias administrativas, se acompañará la comunicación de solicitud de baja correspondiente y, en su caso, la concesión de la misma, o bien el acuerdo de su retirada. Sin perjuicio de los documentos señalados en el párrafo anterior, la concurrencia de motivos económicos se considerará acreditada mediante la aportación, en los términos que reglamentariamente se establezcan, de la documentación contable que confeccione el trabajador autónomo, en la que se registre el nivel de pérdidas exigido en los términos del artículo 331.1 a) 1º, así como mediante las declaraciones del Impuesto sobre el Valor Añadido, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y demás documentos preceptivos que, a su vez, justifiquen las partidas correspondientes consignadas en las cuentas aportadas. En todo caso, las partidas que se consignen corresponderán a conceptos admitidos en las normas que regulan la contabilidad. El trabajador autónomo podrá formular su solicitud aportando datos estimados de cierre, al objeto de agilizar la instrucción del procedimiento, e incorporará los definitivos con carácter previo al dictado de la resolución ' (artículo 332.1).

Como bien destaca la sentencia de instancia, la cuestión aquí controvertida radica en torno a dilucidar el momento en que se entiende producido el cese de actividad, cuestión que no obstante ha de partir ineludiblemente del relato de hechos que se entienden acreditados por el Juzgador a quo en cuanto a las circunstancias atinentes a la misma. Consta así que ' D. Evaristo , nacido el NUM000 de 1953, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , estuvo de alta en el RETA desde el 1 de noviembre de 2012 hasta el 31 de octubre de 2017, en la actividad profesional de 'Otra Educación n.c.o.p.' (Epígrafe 8.559), estando al corriente en el pago de las cotizaciones de la Seguridad Social y de alta a efectos fiscales en la Agencia Tributaria, hasta causar baja en el censo de empresarios y profesionales con efectos a 27 de octubre de 2017 ' (hecho probado primero), que ' el 22 de noviembre de 2017 promovió el actor expediente ante la Mutua ASEPEYO, con la que tiene concertadas las contingencias profesionales, en solicitud de prestaciones por cese de actividad de trabajadores autónomos, alegando motivos económicos, técnicos, productivos u organizativos, lo que le fue denegado por la mutua mediante Resolución de fecha 24 de noviembre de 2017 por no encontrarse en situación leal de cese de actividad según el motivo alegado al no acreditar actividad económica en el ejercicio del hecho causante ' (hecho probado segundo) y que ' los ingresos y gastos derivados de la actividad del demandante durante los ejercicios 2015, 2016 y 2017 fueron los siguientes: Año 2015: Ingresos ... 250 euros/Gastos ... 3.449,28 euros.

Año 2016: Ingresos ... 0,0 euros/Gastos ... 3 483,24 euros.

Año 2017: No está obligado a realizar declaración de IRPF correspondiente a ese período de tiempo ' (hecho probado cuarto). Sostiene el recurrente que, cumpliendo todos los requisitos exigidos para acceder a la prestación, debe entenderse cumplido también el del cese en la actividad al momento en que fue solicitada la prestación y no en un momento anterior como así lo entendió la Mutua y el Juzgador a quo pues aun cuando no discute que existieran pérdidas desde ejercicios muy anteriores, ' es en el momento en que el demandante constata que proseguir con su actividad económica es del todo inviable económicamente cuando causa baja en autónomos y la Agencia Tributaria (finales de octubre de 2017), encontrándose en ese momento y nunca antes en situación legal de cese de actividad ', ya que resultaría evidente que la ausencia de ingresos determina a la vista de los gastos existentes y pese al intento sin éxito de continuar con su actividad la necesidad de cesar en la misma.

Ahora bien, así centrado el objeto de la controversia, en el caso de autos nos encontramos con que la premisa que el recurrente postula -el cese en la actividad en octubre de 2017- choca frontalmente con el momento en que el Juzgador a quo tiene por acreditado dicho cese conforme a la conjunta valoración de la prueba practicada, pues así el Juzgador con indudable valor fáctico en el fundamento de derecho primero afirma que ' la concurrencia de la causa de cese [...] ya se daba en 2015, pese a lo cual continuó de alta en el RETA en la actividad en cuestión durante 2016 y casi la totalidad de 2017, sin que conste ingreso alguno, ha de concluirse, de acuerdo con la mutua, que el demandante no acredita proseguir la actividad económica durante los ejercicios 2016 y 2017, de lo que se desprende que no estamos ante una carencia de ingresos de un autónomo que intenta conseguirlos, sino ante uno que no los tiene porque ha cesado en su actividad, aunque formalmente no haya causado baja en el RETA hasta el 31 de octubre de 2017 ni el censo de empresarios y profesionales hasta el 27 de octubre de 2017 '. El examen del recurso a la luz del incontrovertido relato fáctico conduce así a su desestimación, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas. El hecho probado cuarto ut supra referido da cuenta de ejercicios económicos sucesivos sin ingresos hasta el punto de que en el ejercicio 2017 en que se solicita la prestación siquiera está el recurrente obligado a realizar declaración por el impuesto de la renta de las personas físicas. Tampoco los gastos que el mismo hecho probado consigna en relación a la actividad y de los que solo existe constancia para los ejercicios 2015 y 2016, no así para el ejercicio 2017, pueden considerarse per se acreditativos del mantenimiento de la misma, máxime cuando -como el propio recurrente reconoce- su actividad profesional formativa se desarrollaba fuera de un local determinado. Nada permita por ello afirmar que la conclusión alcanzada por el Juzgador a quo tras la valoración en su conjunto de la prueba en toda su amplitud conforme le corresponde en nuestro ordenamiento por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010 -, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010 -, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011 - y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011 -) sea irracional o ilógica en relación al cese real en la actividad que exige el precepto. El motivo debe ser así íntegramente desestimado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar íntegramente el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Evaristo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la MUTUA ASEPEYO, sobre cese actividad autónomo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.