Sentencia SOCIAL Nº 2897/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1332/2020 de 01 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1332/2020-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 1 de octubre de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2897/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Antonio Gutiérrez Reina, en nombre y representación
de don Agustín , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2
de Sevilla en sus autos n.º 902/2017, ha sido ponente el magistrado don Francisco Manuel de la Chica Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, a instancias de don Agustín se presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 21 de noviembre de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Sevilla de 12/11/14 se reconoció a D.

Agustín una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de carpintero, derivada de enfermedad común, del 75% de su base reguladora.

La base reguladora reconocida asciende a 1192,88 €.



SEGUNDO.- En el expediente consta dictamen propuesta del EVI de fecha 11/11/14, por reproducido, en el que se fija como cuadro clínico residual 'Espondiloartrosis lumbar. Herniaciones discales de base amplia entre D12 y L5'. Y como limitaciones orgánicas y funcionales 'Osteoarticular de columna lumbar: GF 2 Manuel INSS. Lumbalgia de años de evolución. Lumbociatalgia derecha en los últimos meses. Lasegue bilateral +>30º, flexión lumbar limitada en grados medios-últimos. Apofisalgia dorsal-lumbar. Marcha punta-talón conservada'.



TERCERO.- En abril de 2017, se inició expediente de revisión de grado a instancia del actor.

En el mismo consta informe médico de fecha 4/4/17, por reproducido, en el que se concluye que 'Persistencia de dolor y limitación funcional para tareas de movilidad y carga de columna.' Y dictamen propuesta del EVI de fecha 24/4/17, por reproducido que determina el cuadro clínica 'espondiloartrosis y limitación movilidad de columna' y las limitaciones consistentes en 'para realizar tareas de movilidad y fuerza columna y MMII'.

Por Resolución del INSS de Sevilla de 12/6/17 se confirmó mantener el grado de total.



CUARTO.- Frente a esta resolución formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 13/11/17.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) por revisión de grado, teniendo reconocida desde noviembre de 2014 una incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de carpintero, se alza ahora en suplicación el beneficiario mediante tres motivos, los dos primeros de revisión de hechos probados y el tercero de censura jurídica, al respectivo amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS).

En cuanto a la revisión de los hechos probados, se interesa en primer lugar añadir un nuevo hecho que pasaría a ser el ordinal tercero (se entiende que el actual tercero pasaría a ser el cuarto), con sustento en el informe de alta del servicio de traumatología de fecha 24.06.2015 (folio 95), con el siguiente contenido: '

TERCERO.- Que con fecha 17 de junio de 2015 el actor fue intervenido quirúrgicamente por el Servicio de Traumatología del Hospital Universitario Virgen del Rocío, consistiendo dicha intervención en una artrodesis posterolateral L1-L5 con sistema Expidem y fusión circunferencial vía TLIF derecho L4-L5 con caja intersomática Concorde Bullet número 10×27 mm, descompresión central y foraminal L4-L5 derecha, foraminotomía L4-L5 izquierda, osteotomías de S-P L3-L4 y L1-L2 para corrección de la cifosis lumbar y aloinjerto de banco de hueso y autólogo.' Se accede a la adición, cuyo contenido se deriva de manera directa del informe médico invocado, siendo tal intervención quirúrgica además admitida por la fundamentación jurídica de la sentencia al recoger que 'Todos los datos que indica la parte actora -dolor crónico, intervención quirúrgica, las limitaciones observadas- han sido vistas, observadas y estudiadas por la entidad gestora, que llega a la conclusión de mantener la calificación.' En segundo lugar se solicita añadir nuevo texto al segundo párrafo del actual ordinal tercero, que pasaría a ser el cuarto, el cual párrafo quedaría con el siguiente contenido: 'En el mismo consta informe médico de fecha 4/4/17, por reproducido, en el que el médico evaluador señala que el actor presentaba en la exploración deambulación encorvado hacia adelante con ampliación de la base de sustentación, importante limitación en la movilidad lumbar, no flexionando anteriormente más de 70°, cierta torpeza de movimientos generalizada y envejecimiento general respecto a la edad cronológica, presentando posiblemente fibrosis periquirúrgica y persistencia de dolor y limitación funcional para tareas de movilidad y carga de columna.' Sustenta la adición en el informe médico de revisión que consta al folio 85 de los autos, y aunque tanto en el actual redactado como en el alternativo propuesto se da por reproducido dicho informe, se accede a transcribir en el hecho probado todo lo que apreció e hizo constar dicho médico evaluador, pues así se sigue de manera directa y evidente, sin necesidad de hipótesis ni conjeturas, de dicho informe y no solo lo que parcialmente se transcribe en el hecho probado controvertido.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la censura jurídica, en el tercer motivo se denuncia que, al no conceder la IPA, la sentencia del juzgado infringe lo dispuesto en el art. 194.1.c) de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LGSS/2015), argumentando para ello -en síntesis- que el recurrente presenta un cuadro clínico de dolor lumbar crónico invalidante irradiado a miembros inferiores, con pérdida de fuerza y grave limitación funcional, que se agudiza con cualquier tipo de esfuerzo físico o intento de movilizar la columna lumbar, así como con las posturas mantenidas con intolerancia a la deambulación, bipedestación y sedestación, existiendo como única alternativa posible la administración de tratamiento analgésico paliativo, estando en la actualidad bajo tratamiento analgésico de tercer escalón de la OMS con analgésicos opiáceos potentes. Por lo que considera que el recurrente se encuentra en situación de IPA, como solicita se declare revisando así el grado inicial de IPT concedido.

Tal argumentación, sin embargo, no parte de los hechos declarados probados, incluso con las adiciones admitidas, sino de otras determinadas conclusiones valorativas apoyadas en el informe médico pericial de la parte actora, que sin embargo no figuran en el relato fáctico más que -y solo parcialmente- como referencia a las afirmaciones de dicho perito, que sin embargo no se asumen en su totalidad ni con la literalidad que se quiere hacer ver en el motivo. La naturaleza extraordinaria y cuasicasacional de este recurso de suplicación nos impide partir de tal alternativo relato fáctico, y nos obliga a hacerlo de lo que, con las adiciones admitidas, constituye la conclusión judicial de la prueba.

Dicho lo anterior, añadimos que sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 200 LGSS/2015 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 194 LGSS/2015, redacción contenida en la disposición transitoria vigésimo sexta de su texto refundido.

En este caso, y partiendo como antes dijimos de los hechos probados de la sentencia recurrida, con las adiciones admitidas, y no de los que se alegan en el desarrollo del motivo, que no se han introducido válidamente, no cabe duda del empeoramiento en el estado general de beneficiario, que no solo ha sido objeto de intervención quirúrgica para practicarle una artrodesis que le ha fijado todas las vértebras lumbares, esto es, desde la L1 a la L5, por lo que la movilidad actual de su columna le impide la flexión más allá de 70º, cuando en 2014 la tenía limitada en grados medios-últimos, sino que pese a ello persiste el dolor. Sin embargo, como bien entiende la sentencia recurrida, la repercusión funcional sigue siendo similar, pues antes (en 2014) se le consideraba en grado funcional 2 (moderado) del manual del INSS y ahora en 2017 se narra que tiene limitación funcional para tareas de movilidad y fuerza con la columna y miembros inferiores. De ello no se deriva que se encuentre impedido para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, esencia de la IPA reclamada. Como mantiene la jurisprudencia, la IPA exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

No es esa la situación actual del recurrente (a la fecha de la valoración ahora cuestionada), pues aun con dificultad, es capaz de deambular y acudir al trabajo, y ya en él es capaz de realizar actividades de carácter sedentario, que exijan poca movilidad, y que no conlleven la realización de los esfuerzos físicos para los que se encuentra limitado o impedido, que debe entenderse son las sobrecargas moderadas y posturas forzadas o mantenidas en columna, pudiendo paliar el dolor con el tratamiento analgésico oportuno y siendo tributario de pasar a la situación de incapacidad temporal en aquellos períodos en los que sea necesario.

Al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no cometió las infracciones que se le imputan, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas, al gozar a estos efectos el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Antonio Gutiérrez Reina, en nombre y representación de don Agustín , contra la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2019 por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla, recaída en autos n.º 902/2017 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1332/2020-F Sentencia n.º 2897/20 Página núm. 0 de 1