Sentencia SOCIAL Nº 2897/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3071/2019 de 21 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 3071/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 003071/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002897/2020
En el recurso de suplicación 003071/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA, en los autos 000107/2019, seguidos sobre grado
invalidez, a instancia de D. Celso , asistido por la letrada Dª Maria Cridad Ruiz Carrión, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como
ponente la Ilmoa. Sra. Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por don Celso frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones en su contra deducidas en ella.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Que el demandante don Celso , nacido el NUM000 de 1.969, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , solicitó a su instancia pensión de invalidez, siendo declarado no afecto de invalidez permanente en virtud de resolución de la Dirección provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 14 de junio de 2.018, frente a la cual interpuso reclamación previa el24 de julio de 2.018 que fue desestimada por resolución del indicado Organismo de fecha 29 de noviembre de 2.018.

SEGUNDO.- Que, el demandante, tras su último proceso de baja, considerado recidiva de uno procedente, fue declarado no apto para su trabajo como Jefe de tienda en la empresa Consum, por el servicio de prevención ajeno de la misma (VALORA PREVENCION) mediante informe de salud de 24-05-2.018, en base al cual, la empleadora citada le despidió por causas objetivas (ineptitud sobrevenida) en ols términos que constan en el documento numerado 59 y 60 del ramo actor que se da por reproducido a esos solos efectos, si bien que el trabajador lo impugnó como despido improcedente y que tras seguirse procedimiento judicial, finalizó el mismo, a través de una conciliación con la cual obtuvo una indemnización en términos que no constan al no haberse aportado la misma, extinguiéndose el contrato con fecha de efectos del 2 de julio de 2.018, desde cuyo momento percibe prestación por desempleo.Como antecedentes, el demandante cuenta con antecedentes de linfoma de la zona marginal con afectación medular, esplenica y nodal, diagnosticado en junio 2013, de cuyo proceso fue alta con respuesta completa al tratamiento. En situación de IT por recidiva sintomática de linfoma de la zona marginal (anemia, linfocitosos, esplenomegalia y adenopatias) con pronostico para linfoma marginal alto (3 puntos. ) fue realizado tratamientto de 2ª línea con r-eshap (enero 17) completado 2 ciclos con respuesta completa. Autotrasplante de progenitores hematopoyeticos en abril 2017. La evaluación de la respuesta en día 90 confirmó respuesta metabólica completa, siendo alta por hematología 04/08/17 en el Hospital La Fe.

Al tiempo del alta refería mareos ocasionales y astenia crónica moderada.Al tiempo de ser examinado para la calificación, se encontraba con tratamkioento completado, y en seguimiento por servicio de hematología del Hosp. de la Ribera. En el último control de abril se informa: aspirado medula ósea, biopsia: ausencia de infiltración linfoide, pet/tc: normal. El informe concluye: 'en el momento actual el paciente se encuentra en respuesta metabólica completa de enfermedad, sin tratamiento. precisa control de forma indefinida en hematología con el fin de controlar una probable recidiva de enfermedad'.La refería patología le limita para actividades con requerimientos físicos intensos.

TERCERO.- Que el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 4 de junio de 2.018, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 8 de junio de 2.018.

CUARTO.- Que la base reguladora mensual de la prestación demandada, asciende a la cantidad de 1.843,11 euros. En su caso, la fecha de efectos seria del 3 de julio de 2.018, día siguiente a la extinción de su relación laboral con la empresa si bien con descuento de prestaciones incompatibles pues desde entonces percibe desempleo.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente en el grado de Absoluta, interpone la parte actora recurso de suplicación. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión del hecho probado segundo en el que se describe el proceso de despido del actor por ineptitud sobrevenida, señalando que no existió un despido sino una baja obligatoria de la Cooperativa Consum, de la que era jefe de tienda, y socio trabajador. Es decir, que el actor no era trabajador sino socio trabajador en una cooperativa, y la comunicación de dicha situación no recoge el percibo de ninguna indemnización. Sin perjuicio de señalar que tal denominación sea baja obligatoria o despido, no condiciona la determinación de existencia de un grado determinado de invalidez, también es cierto que en el caso analizado no consta cual fuera el precepto de aplicación bien de la Ley de Cooperativas o de los Estatutos de la misma, pudiendo ser aplicable con carácter supletorio la normativa laboral al no tratarse ni de una sanción de expulsión, ni de una baja voluntaria o derivada de causas objetivas de carácter social. Por ello, no procede modificar el citado hecho si bien debe señalarse que tal dato no es constitutivo ni podrá dar lugar a estimar calificada tal situación. Es indicativa la mención que el mismo efectúa ante la facultativa que firma el Informe de Valoración Medica acerca de que a la fecha del mismo, estaba 'en trámites con la empresa por despido pactado'.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 193 en relación con el 194 de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS-en la redacción dada por la DT 26ª, y hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario previsto.

Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de cualquier profesión u oficio, por lo que solicita ser declarado en Incapacidad permanente y Absoluta.

Dispone el artículo 193 de la LGSS vigente 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

En cuanto al contenido de tales grados, hay que remitirse al de los arts 136 y 137 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que se mantienen hasta nueva regulación. Se señala al respecto, en lo que aqui nos interesa, que: 'se entenderá por incapacidad permanente absoluta, aquella que inhabilite al trabajador para cualquier profesión u oficio' Pues bien, de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente no concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente y absoluta. Y ello porque si bien es cierto que el mismo ha estado sometido a un tratamiento medico quirúrgico derivado de un linfoma con afectación medular, diagnosticado en junio del 2013, con una recidiva sintomática del misma, con tratamiento de 2ª línea, y autotrasplante de sus progenitores hematopoyéticos en abril del 2017, la respuesta metabólica fue completa a los 90 días del mismo, siendo alta en la Fe en agosto del 2017. Las únicas consecuencias ligadas a su dolencia en la actualidad, es la necesidad de efectuar controles en hematología a título de controlar probables recidivas. No constan mas limitaciones que las que el mismo refiere, consistentes en mareos ocasionales y astenia crónica moderada.

Con dichas limitaciones orgánicas y funcionales, es evidente que el actor puede realizar múltiples actividades laborales, con las precauciones derivadas del control de su enfermedad. De hecho, el recurso se limita a exponer la evolución de su enfermedad y a constatar lo grave que la misma fue en su momento, así como en señalar que tiene declarada a su favor una discapacidad del 68% según Resolución de fecha 28 de mayo del 2019 Refiere también el recurrente que, dado su grado de discapacidad, que alcanza el 68% debería ser declarado en IP Absoluta, en aplicación de lo dispuesto en el RD 1971/99 que califica de discapacidad grave la dependencia entre un 50 y un 70 %. Sin embargo, no podemos pasar por alto que debe ser diferenciado el grado de incapacidad permanente con el grado de dependencia, pues obedecen a planteamientos y parámetros diferentes, grado que regula la Ley 39/2006. Del mismo modo resulta inaplicable la previsión establecida en el Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, pues en el mismo se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas. Disposición adicional tercera. En ella se regula la posibilidad de obtener una pensión no contributiva a quien, teniendo una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, le sea denegada pensión de jubilación o invalidez permanente contributiva, cuestión que no resulta de aplicación al caso.

Señala, por último, el recurrente que la pericial medica aportada, a diferencia de la del INSS, recoge limitaciones mayores que las declaradas por el INSS, por lo que, de forma subsidiaria, solicita le sea concedida una IP Total, que es aquella que inhabilita para las tareas propias de la profesión habitual. En concreto, y al margen de las que constituyen una simple referencia del propio actor, en el EVI se señalan, aparte de los mareos, astenia moderada y agarrotamiento de los dedos y pies, limitación para requerimientos físicos intensos. En relación con las actividades que debe realizar un jefe de tienda de un supermercado, es evidente, que su función es la de dirigir y controlar el trabajo del resto de empleados, y como tomar cuenta de los productos caducados y de los que entran y salen, asi como otras tareas, de carácter más organizativo de la actividad de la tienda, pero no los de cargar peso. Por ello, debemos concluir, al igual que la resolución de instancia, que esta no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, pues en el relato de hechos no se aprecian secuelas de importancia que le impidan realizar las tareas propias de su profesión habitual,( ya que la inmunidad se recupera a los 12 meses tras el trasplante autólogo),y, por tanto, tampoco las de cualquier profesión u oficio, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Celso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. QUINCE de los de VALENCIA, de fecha 11 de septiembre del 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3071 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de julio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.