Sentencia SOCIAL Nº 2899/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2659/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2659/2018-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 18 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2899/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Luis Hernández Rodríguez, en nombre
y representación de don Luis Pedro , contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2018 por el Juzgado de
lo Social número 3 de Cádiz en sus autos n.º 381/2016, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el letrado de oficio don José Luis Hernández Rodríguez, en nombre y representación de don Luis Pedro , presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 6 de marzo de 2018 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Luis Pedro , nacido el NUM000 -65, afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios como albañil.



SEGUNDO.- Tras instancia del interesado se procedió por el INSS a la incoación de expediente de declaración de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe médico de síntesis de 6-3-15 que expresaba: .- profesión: albañil en desempleo 7 años; .- régimen: General; .- tipo expediente: I. parte; .- deficiencias más significativas: HERNIA INGUINAL DERECHA INTERVENIDA EN 3 OCASIONES, RECIDIVADA DE NUEVO Y PENDIENTE DE CIRUGÍA (550.90); HERNIA HIATAL (553.3); CEFALEA TENSIONAL (346.90); VARIANTE DANDY-WALKER (HIPOPLASIA DE VERMIS CEREBELOSO; INSERCIÓN AATA DE TIENDA DE CEREBELO; AUMENTO DE TAMAÑO DE CISTERNA MAGNA); ATROFIA CORTICO-SUBCORTICAL; LUMBALGIA CRÓNICA (724.2); .- limitaciones orgánicas o funcionales: LIMITACIÓN DIGESTIVA GRADO 2/4; NL GRADO 1-2/4; OSTEOARTICULAR DE COLUMNA GRADO #; .- conclusiones y juicio clínico laboral: LIMITADO PARA MODERADOS7GRANDES ESFUERZOS, Y TAREAS QUE AUMENTEN PRENSA ABDOMINAL; *.- dictamen propuesta del EVI de 11-3-15 que expresaba: .- profesión: albañil; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- cuadro clínico residual: HERNIA INGUINAL DERECHA INTERVENIDA EN 3 OCASIONES, RECIDIVADA DE NUEVO Y PENDIENTE DE CIRUGÍA (550.90); HERNIA HIATAL (553.3); CEFALEA TENSIONAL (346.90); VARIANTE DANDY-WALKER (HIPOPLASIA DE VERMIS CEREBELOSO; INSERCIÓN ALTA DE TIENDA DE CEREBELO; AUMENTO DE TAMAÑO DE CISTERNA MAG; .- limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITACIÓN DIGESTIVA GRADO 2/4; NL GRADO 1-2/4; OSTEOARTICULAR DE COLUMNA GRADO #; .- propone: CALIFICACIÓN COMO INCAPACITADO PERMANENTE TOTAL REVISABLE A PARTIR DEL 11-3-17; *.- resolución de fecha de 27-3-15 por el INSS por la que se aprobaba a favor de Luis Pedro la prestación de incapacidad permanente total por importe del 55 % de una BR de 550,84 euros con fecha de efectos económicos de 11-3-15; *.- reclamación previa de 14-4-15; *.- resolución de dicha reclamación previa en fecha de 14-5-15 desestimatoria.

Tras instancia del interesado se procedió por el INSS a la incoación de expediente de revisión de declaración de incapacidad permanente, el cual se tramitó con el siguiente contenido: *.- dictamen propuesta del EVI de 4-11-15 que expresaba: .- profesión: albañil; .- régimen: general; .- cuadro clínico residual: HERNIA INGUINAL DERECHA INTERVENIDA EN 3 OCASIONES, RECIDIVADA DE NUEVO Y PENDIENTE DE CIRUGÍA; HERNIA HIATAL; CEFALEA TENSIONAL; VARIANTE DANDY-WALKER (HIPOPLASIA DE VERMIS CEREBELOSO; INSERCIÓN ALTA DE TIENDA DE CEREBELO); AUMENTO DE TAMAÑO DE CISTERNA MAG; .- limitaciones orgánicas y funcionales: LIMITACIÓN DIGESTIVA GRADO 2/4; NL GRADO 1-2/4; OSTEOARTICULAR DE COLUMNA GRADO #; .- propone: MODIFICAR EL PLAZO DE REVISIÓN PUDIENDO INSTARLA A PARTIR DEL 2-10-15; *.- resolución denegando la revisión.

Posterior procedimiento de revisión a instancia del interesado de 2-10-15 tuvo como contenido: *.- dictamen propuesta del EVI de 21-12-15 que expresaba: .- profesión: albañil; .- régimen: general; .- cuadro clínico residual: DIAGNÓSTICO: HERNIA INGUINAL DERECHA INTERVENIDA EN 3 OCASIONES, RECIDIVADA DE NUEVO Y PENDIENTE DE CIRUGÍA; HERHIATAL; CEFALEA TENSIONAL; VARIANTE DANDY-WALKER (HIPOPLASIA DE VERMIS CEREBELOSO; INSERCIÓN ALTA DE TIENDA DE CEREBELO); AUMENTO DE TAMAÑO DE CISTERNA MAGNA); LIMITACIÓN DIGESTIVA GRADO 2/4; OSTEOARTICULAR DE COLUMNA GRADO #; NEUROLÓGICA GRADO 1-2/4; OSTEOARTICULAR DE COLUMNA GRADO #; DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL: CERVICALGIA DE IRRADIACIÓN A MMSS; ESPONDILOSIS CERVICAL; DISCOPATÍA C5-C6, C6-C7 SIN DATOS DE MIELOPATÍA; LUMBALGIA DE IRRADIACIÓN A MMII; SINOVITIS DE ARTICULACIONES INTERAPOFISIRIAS DE L3-A S1; DISCOPATÍA L4-L5 CON MÍNIMA PROTUSIÓN SIN COMPROMISO RADICULAR; CANAL SIN ESTENOSIS; HERNIA INGUINAL DERECHA INTERVENIDA EN 3 OCASIONES RECIDIVADA; HERNIA HIATAL; CEFALEA TENSIONAL; VARIANTE DANDY-WALKER; DEFICIENCIA DEGENERATIVA OSTEOARTICULAR DE RAQUIS CERVICAL Y LUMBAR GRADO FUNCIONAL 2/4; DEFICIENCIA DE PARED ABDOMINAL EN GRADO FUNCIONAL 2/4; DEFICIENCIA NEUROLÓGICA EN GRADO FUNCIONAL 1/4; .- propone: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL REVISABLE A PARTIR DEL 21-12-17; *.- resolución de 27-1-16, denegatoria de la revisión; *.- reclamación previa de 17-3-16; *.- resolución de 10-5-16 desestimatoria de la reclamación previa.



TERCERO.- El estado patológico y limitaciones corporales y mentales de Luis Pedro en fecha de aquella resolución de 27-1-16 dictada en el segundo procedimiento de revisión eran los que constaban en el dictamen propuesta del EVI que le precedía.'

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado.

Fundamentos

ÚNICO.- Según consta en autos, al recurrente le fue reconocida una pensión de incapacidad permanente total (IPT) derivada de enfermedad común para su profesión habitual de albañil en marzo de 2015. Instó luego la revisión de grado, pretendiendo ser declarado en incapacidad permanente absoluta (IPA), lo que le fue denegado por la entidad gestora, por lo que presentó demanda, que le ha sido adversa.

Frente a dicha sentencia se alza ahora el recurrente, con su representación letrada, articulando un solo motivo -aun rotulado primero- en el que comienza diciendo que lo ampara en la letra b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), con objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Sin embargo, luego no lo desarrolla en forma alguna, pues no menciona qué concreto hecho probado pretende revisar, ni en qué forma (si para suprimirlo, alterarlo o sustituirlo por otro), ni propone redacción alternativa alguna, ni indica tampoco qué concreta prueba documental o pericial lo sustente. No es que incumpla requisitos esenciales del art. 196 LRJS, sino que ni siquiera podemos tomarlo como tal motivo de recurso realmente formulado.

Conforme a la doctrina jurisprudencial, de la que es muestra -entre otras- la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015 (rco. 273/2014), que cita las de 16 de septiembre de 2014 (rco. 251/2013), 14 de mayo de 2013 (rco. 285/2011), y 5 de junio de 2011 (rco. 158/2010), son requisitos generales de toda revisión fáctica los siguientes: '1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia '.

En realidad, salvo la mención a su formulación, nada se dice sobre ello, sino que sin solución de continuidad manifiesta que asimismo se formula al amparo de la letra c) del mismo art. 193 LRJS, el cual sí aparece desarrollado, como se dirá, por lo que entendemos que es el único motivo real que contiene el recurso.



SEGUNDO.- Lo único que se denuncia realmente en el recurso es la infracción por la sentencia de instancia del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social. No lo indica, pero debe entenderse referida a la vigente, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que entró en vigor el día 2 de enero de 2016, antes de la fecha en la que debería entenderse causada la prestación reclamada, si prosperase la demanda, que es el día primero del mes siguiente a la resolución impugnada, de fecha 27 de enero de 2016.

Se invocan también, como infringidas, diversas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que identifica por fechas y número de recurso; y se transcribe luego parte de los razonamientos de otra sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León; las que no pueden tenerse en cuenta al no constituir jurisprudencia, carácter que solo tienen las sentencia del Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil).

Finalmente, se invoca también como infringido el art. 14 de a Constitución de la Nación Española (CE).

Se argumenta para ello, en síntesis, que la sentencia de instancia efectúa una incorrecta valoración de la prueba, contraponiendo la suya propia y transcribiendo determinadas dolencias que no figuran en el relato fáctico de la recurrida ni se han tratado de introducir válidamente mediante el correspondiente motivo de la letra b) del art. 193 LRJS. Y se viene a alegar, en suma, que el recurrente no puede realizar actividad alguna, aun siendo ésta sedentaria, sobre todo valorando la enfermedad rara (Dandy Walker) que padece, y que su carencia de ingresos suficientes le ha impedido servirse de un perito médico, no pudiendo desestimarse una pretensión por no existir un médico privado de pago, lo que daría lugar a una justifica para ricos, obviándose así el principio de igualdad que recoge la Constitución.

El recurrente fue declarado en estado de incapacidad permanente total en marzo de 2015 por presentar el siguiente cuadro clínico residual: 'HERNIA INGUINAL DERECHA INTERVENIDA EN 3 OCASIONES, RECIDIVADA DE NUEVO Y PENDIENTE DE CIRUGÍA (550.90); HERNIA HIATAL (553.3); CEFALEA TENSIONAL (346.90); VARIANTE DANDY-WALKER (HIPOPLASIA DE VERMIS CEREBELOSO; INSERCIÓN ALTA DE TIENDA DE CEREBELO; AUMENTO DE TAMAÑO DE CISTERNA MAG;' y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'LIMITACIÓN DIGESTIVA GRADO 2/4; NL GRADO 1-2/4;OSTEOARTICULAR DE COLUMNA GRADO 1/4'.

Solicitó en octubre del mismo año 2015 la revisión de grado, pretendiendo la calificación de incapacidad permanente absoluta, que le fue denegada en resolución de 27 de enero dde 2016, presentando ahora conforme al inalterado relato fáctico el siguiente cuadro clínico residual: 'CERVICALGIA DE IRRADIACIÓN A MMSS; ESPONDILOSIS CERVICAL; DISCOPATÍA C5-C6, C6-C7 SIN DATOS DE MIELOPATÍA; LUMBALGIA DE IRRADIACIÓN A MMII; SINOVITIS DE ARTICULACIONES INTERAPOFISIRIAS DE L3-A S1; DISCOPATÍA L4-L5 CON MÍNIMA PROTUSIÓN SIN COMPROMISO RADICULAR; CANAL SIN ESTENOSIS; HERNIA INGUINAL DERECHA INTERVENIDA EN 3 OCASIONES RECIDIVADA; HERNIA HIATAL; CEFALEA TENSIONAL; VARIANTE DANDY- WALKER; DEFICIENCIA DEGENERATIVA OSTEOARTICULAR DE RAQUIS CERVICAL Y LUMBAR GRADO FUNCIONAL 2/4; DEFICIENCIA DE PARED ABDOMINAL EN GRADO FUNCIONAL 2/4; DEFICIENCIA NEUROLÓGICA EN GRADO FUNCIONAL 1/4;' Procede la revisión, por agravación, del grado invalidante reconocido, al amparo del art. 200 de la LGSS/2015 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el art. 194 de la LGSS/2015 en la redacción mantenida vigente por la disposición transitoria 26ª.

Por otra parte, el artículo 193.1 de la LGSS/2015 define la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. De tal definición se infiere que, como ha declarado la jurisprudencia, la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social es de carácter profesional, por lo que, para su adecuada calificación ha de partirse de las dolencias que presenta el beneficiario, atendiendo más que a las lesiones en sí, a las secuelas o limitaciones que de ellas se derivan en orden al desarrollo de actividad laboral, y poniéndolas, consecuentemente en relación con su capacidad de trabajo, de modo que, solo la que inhabiliten por completo al trabajador para toda profesión u oficio, podrán dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta solicitada, que el artículo 194.5 LGSS/2015 (disposición transitoria 26ª) define en esos términos.

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

Así, en el caso ahora contemplado, si bien se acredita cierto empeoramiento del estado físico del recurrente, ya expuesto, pues ahora se diagnostican dolencias cervicales que antes no se recogían, y las lumbares aparecen más agravadas, sin embargo, el conjunto de su estado no permite afirmar que se encuentre del todo impedido para desempeñar cualquier quehacer laboral con el mínimo e habitualidad, dedicación, rendimiento y eficacia exigibles en el mercado laboral, pues claramente puede dedicarse a las actividades laborales de carácter sedentario, que no requieran aportación de esfuerzos físicos, o solo los leves, por lo que su situación no es encuadrable en el estado de IPA que postula. En concreto, y en cuanto a los fuertes dolores de cabeza que dice le produce la enfermedad de Dandy Walker, los mismos no figuran en el relato de hechos probados, que solo aluden a una 'cefalea tensional', desconociéndose su entidad y frecuencia, por lo que a lo sumo solo darían lugar a procesos de incapacidad temporal en los momentos álgidos, pero no justifican una incapacidad permanente.

Son de rechazar, por ultimo, las argumentaciones referidas a su falta de recursos para costearse un profesional perito médico, pues para los ciudadanos sin recursos suficientes para litigar existe el beneficio de justicia gratuita, al que acudió el recurrente y por ello se le designó de oficio el letrado que ahora le asiste, y que también incluye como contenido propio de tal derecho la asistencia pericial gratuita que sin embargo no ha tenido a bien solicitar. Así, el, según el art. 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, el siguiente: 'Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas.

Excepcionalmente y cuando por inexistencia de técnicos en la materia de que se trate, no fuere posible la asistencia pericial de peritos dependientes de los órganos jurisdiccionales o de las Administraciones públicas, ésta se llevará a cabo, si el Juez o el Tribunal lo estima pertinente, en resolución motivada, a cargo de peritos designados de acuerdo a lo que se establece en las leyes procesales, entre los técnicos privados que correspondan.

El Juez o Tribunal podrá acordar en resolución motivada que la asistencia pericial especializada gratuita se lleve a cabo por profesionales técnicos privados cuando deba prestarse a menores y personas con discapacidad psíquica que sean víctimas de abuso o maltrato, atendidas las circunstancias del caso y el interés superior del menor o de la persona con discapacidad, pudiendo prestarse de forma inmediata.' En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, que no ha incurrido en la infracción normativa denunciada. Sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Luis Hernández Rodríguez, en nombre y representación de don Luis Pedro , contra la sentencia dictada el 6 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, recaída en autos n.º 381/2016 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-