Sentencia SOCIAL Nº 2899/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 703/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 2899/2019

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a doce de diciembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 703/2019, interpuesto por Miguel Ángel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 5 DE GRANADA, en fecha 28/01/19, en Autos núm. 875/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Miguel Ángel en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/01/19, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' PRIMERO:El actor D. Miguel Ángel con D.N.I. núm. NUM000 nacido NUM001 de 1960 está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002. Su profesión habitual es la de yesista.

SEGUNDO:Iniciado expediente a fin de ser valorada la capacidad laboral del actor y en su caso, ser declarado beneficiario de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayó Resolución administrativa el día 14 de julio de 2017 en la que se deniega al actor cualquier grado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que presenta entidad suficiente para ello sobre la base del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 5 de julio de 2017 y visto el informe médico de síntesis del expediente del trabajador de fecha 28 de junio de 2017.

TERCERO:No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, el actor formula en fecha de 9 de agosto de 2017 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente absoluta o total con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 17 de agosto de 2017.

Presenta demanda con idéntica petición el día 16 de octubre de 2017.

CUARTO:La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.138,81 euros mensuales.

QUINTO.-El actor comporta los siguientes padecimientos: Lumbalgia postraumática en paciente con antecedentes de HNP L4-L5 intervenida. Dolor a la digitopresión de la musculatura lumbar, apofisalgia lumbar, BA conservado con dolor al final de todos los arcos, BM MIII 5/5, No alteraciones del BS y marcha normal. Lasegue positivo en MID.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Miguel Ángel, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El demandante nacido NUM001-1960, encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de yesista, tras agotar la vía previa formuló dos demandas con igual pretensión, solicitando la declaración de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual.

2. La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda en base a lo declarado en el hecho probado quinto en relación con lo especialmente razonado en el fundamento de derecho segundo.

3. Contra dicha sentencia, se formuló recurso de suplicación por el demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarado probados y a la censura jurídica en base a los apartados b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra por la que declare al demandante afecto del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO.- 1. En el primer motivo destinado a la revisión fáctica se interesa nueva redacción al hecho probado quinto:

'El actor comporta los siguientes padecimientos: Lumbalgia postraumática con antecedentes de hernia discal L4-L5 intervenida en 1998. Discopatias L3-L4, 14-1 y predomino en L5-S1. Lassegue positivo en MID y a la digitopresión de musculatura PPVV lumbar, con apofisalgia lumbar. Insuficiencia venosa crónica en MMII. Poliposis nasosinual grado III en FND y grado II en FNI. Asma bronquial extrínsea persistente grave.

Presenta dolor generalizado en columna y articulaciones a cualquier hora del día o noche, con incremento de la intensidad al realizar mínimos esfuerzos, al estar tiempo sentado o de pie, según informe de la unidad del dolor de 12/09/2018 presenta eva 4 con incremento a eva 10; tiene además acorchamiento de pantorrilla izquierda, molestias palpatorias con todos los movimientos y transferencias limitado al inicio de todos los arcos por dolor, caderas y sacroiliacas limitadas de forma bilateral por dolor en columna.

Ha realizado tratamiento rehabilitador en varias ocasiones y natación terapéutica pero ante la ineficacia del mismo, ha sido derivado a la unidad del dolor. No experimenta mejoría con el tratamiento farmacológico, se le ha contraindicado una intervención quirúrgica y planteado infiltraciones epidurales explicándole el componente degenerativo de su proceso con difícil tratamiento con técnicas de dolor.

Desde el servicio de medicina física y rehabilitación general el informe de 23/10/2018 se aconseja no realizar sobreesfuerzos de columna, evitar coger pesos y posturas mantenidas.'

Basa su pretensión en el examen de los folios que discurren desde el folio 4 hasta el folio 26, más aparte en el examen de otros seis informes que se aportó en la vista oral. Alegándose que es relevante para variar el sentido del fallo.

2. A la vista del planteamiento que en el presente motivo efectúa la asistencia letrada del recurrente, se debe volver a reiterar:

2.A.- El Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

2.B.- El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la Apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos.

2.C.- Y como tiene afirmado la Sala con reiteración -entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de Febrero de 1993, 22 de Noviembre de 1995, 7 de Febrero de 1996 y 3 de Diciembre de 1997- cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones mas o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el 117.3 éste de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva, y por otra parte la modificación que propugna resulta en cierto modo irrelevante para influir en el resultado del recurso interpuesto.

2.D.- Y sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

2.E.- Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

* Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

* Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

* Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

* Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

* Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

* Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

* Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

2.F.- La parte recurrente tiene la carga procesal, de precisar folio por folio donde se sustenta cada uno de los párrafos que se pretende introducir como revisión fáctica, y no citar de forma genérica desde el documento nº 4 al 26 de la demanda más los aportados en el Juicio (valoración global de la prueba), para que en definitiva sea la Sala la que vaya indagando y buscando documento por documento, el que sustenta la revisión pretendida, lo que supondría que la Sala le estaría construyendo el motivo del recurso a la parte, conculcando la tutela judicial efectiva en su manifestación de igualdad procesal de las partes.

2.G.- Por último, no basta con proponer una redacción alternativa con una serie de desconocidas siglas, sino que además se debe acreditar el error de la fijada por la Magistrada de instancia, y la causa de que prevalezcan unos criterios facultativos sobre otros, así como las razones por las que se da mayor valor a los resultados de una exploración frente a la efectuadas por otros facultativos, lo que no se ha llevado a cabo.

Por los razonamientos expuestos, se desestima la revisión interesada.

TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se invoca la infracción del artículo 194 LGSS y subsidiariamente solicita el grado de incapacidad permanente total, alegando en síntesis las características de cada uno de los grados de incapacidad solicitados y partiendo del éxito de la revisión fáctica, estimar que existe error en la sentencia.

2. La respuesta a la presente censura debe de partir de que los hechos probados han quedado inmodificados, lo que implica como expresa la Sentencia del TS 28-03-2012 (Rec 119/2015, fundamento tercero) que '...s i resulta inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar los recursos cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se ha desestimado, cual evidencian las alegaciones y argumentaciones contenidas en el motivo de los recurso dirigidos al examen del derecho aplicado...'

3. Se debe rechazar la censura esgrimida dado que como expone la Magistrada de instancia no existe entidad limitativa suficiente para el desarrollo de las esenciales tareas de yesista, así lo denota, que al no existir atrofias musculares es porque no hay causa (incluido el dolor) que limite los movimientos, lo que igualmente se ve corroborado con el hecho de que el balance articular esta conservado, la marcha es normal, solo se hace referencia al dolor al presionar en la zona lumbar, lo que conlleva que sólo en fases álgidas de aquel dolor se recurra a procesos de incapacidad temporal.

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Miguel Ángel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 5 DE GRANADA, en fecha 28/01/19, en Autos núm. 875/2017, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0703.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0703.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.