Sentencia SOCIAL Nº 2899/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 911/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0001166
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000911 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000577 /2017
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL
RECURRENTE/S D/ña PANADERIA MONTOXO SL
ABOGADO/A: JOSE MANUEL SECO VEIGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Juana
ABOGADO/A: ANTONIO GRANDAL PITA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinte de junio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000911/2019, formalizado por EL LETRADO DON JOSÉ MANUEL
SECO VEIGA, en nombre y representación de PANADERIA MONTOXO SL, contra la sentencia número
493/2017 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000577/2017, seguidos a instancia de DOÑA Juana representada por EL LETRADO SR.
GRANDAL PITA frente a PANADERIA MONTOXO SL, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO
FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Juana presentó demanda contra PANADERIA MONTOXO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 493/2017, de fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO .- Doña Juana , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Panadería Montoxo, SL desde el día 11/09/15, con la categoría profesional de Repartidora - Vendedora, en virtud de un contrato indefinido a tiempo parcial (20 horas/semana) y con un salario mensual prorrateado de 537,25€ [hecho no controvertido y doc. núm. 1, 4 y 6 del ramo de prueba de la actora y 1 y 2 del de la demandada].

SEGUNDO .- El horario de la trabajadora era de 05:00 a 14:00 horas de lunes a sábado [testifical y doc. núm 4 y 6 del ramo de prueba de la parte actora y 1 y 2 del de la demandada].



TERCERO .- En una fecha indeterminada, pero antes del día 05/07/17 la madre de la actora se presentó en la empresa y le comunicó al empresario que su hija no estaba contenta y que deseaba marcharse de la misma. El día 05/07/17 fue dada de baja en la Seguridad Social por 'despido del trabajador'. Posteriormente, se dio de baja con fecha de efectos del día 07/07/17, indicándose como causa 'dimisión/baja volunt' [doc.

núm. 1 y 2 del ramo de prueba de la actora y 3y 4 del de la demandada y testifical].

CUARTO.- En fecha 07/07/17 la actora envió un burofax a la empresa, recibido el día 10/07/17, en el que comunicaba su baja voluntaria y cuyo contenido se da por reproducido [doc. núm. 3 del ramo de prueba de la actora y 3 del ramo del de la demandada].

QUINTO.- La actora entró en incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el 17/04/17, por lumbago, hasta su alta el 10/07/17 [doc. núm. 5 del ramo de prueba de la actora y testifical].



SEXTO.- La trabajadora demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegada de personal, miembro del comité de empresa o representante sindical [hecho no controvertido]. SÉPTIMO.- Presentada la papeleta de conciliación el 31/07/17, se celebró el preceptivo acto ante el SMAC el 11/08/17, con el resultado de SIN AVENENCIA [doc. que acompaña la demanda].



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por doña Juana contra la empresa PANADERÍAS MONTOXO, SL, declaro improcedente el despido del que ha sido objeto el 05/07/17 y la condeno a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad -s. e. u o.- de TRES MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y UN EUROS Y CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (3.981,42€); y con abono, sólo en caso de que se opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de SESENTA Y CINCO EUROS Y OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (65,81€) diarios; advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PANADERIA MONTOXO SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Juana .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE FERROL de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha UNO DE MARZO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECIOCHO DE JUNIO DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta, declarando la improcedencia del despido del que ha sido objeto la actora el 05/05/2017 y condena a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo o indemnizarla por extinción de la relación laboral con la cantidad -s.e.u.o.- de tres mil novecientos ochenta y un euros y cuarenta y dos céntimos (3.981,42 euros); y con abono, sólo en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, en cuantía de sesenta y cinco euros y ochenta y un céntimos (65,81 euros) diarios, advirtiéndole que la antedicha opción deberá efectuarse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, que interpone recurso de suplicación e interesa que: A) Se decrete la Nulidad de Actuaciones, con retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia de instancia, con aplicación de las previsiones del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

B) Subsidiariamente, se decrete la Nulidad de la Sentencia por insuficiente relato de los hechos probados, incongruencia omisiva y falta de motivación, con aplicación de las previsiones del artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

C) Subsidiariamente, se desestime íntegramente la demanda de Despido, revocándose íntegramente la sentencia de instancia, por constituir la extinción de la relación laboral de la actora y la Empresa verificada en fecha 07-07-2017 una dimisión o cese de la trabajadora al amparo de las previsiones del artículo 49 D) del Estatuto de los Trabajadores , fijándose en cualquier caso su salario mensual prorrateado en la suma de 537,25 euros mensuales, a tenor del hecho probado primero de la demanda.



SEGUNDO .- A tal efecto, denuncia la parte, con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 74 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 97.2 del miso texto legal y todo ello en relación con el artículo 217.1 y 2 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos 5.1 , 11.3 y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , argumentando que, la sentencia contiene un insuficiente y parco relato de los hechos probados y adolece de incongruencia omisiva, por no consignar cual o cuáles son las pruebas testificales, si las de la actora o las de la demandada y a qué periodo temporal laboral se refieren y en qué concretos términos mínimamente razonados, aún indiciarios, se ampara para llegar a su convicción, lo que genera indefensión a la parte, citando diversas sentencias del Tribunal Constitucional, en cuanto a la motivación de la sentencia y añadiendo, con base en doctrina constitucional, que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva a los jueces y tribunales, siempre que no sea arbitraria, irracional o absurda, no habiendo exteriorizado la juzgadora las razones que le llevan a concluir que el horario de la actora es el que señala.

Es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , generadores de indefensión.

Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, sólo se produce cuando 'se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad' o cuando 'se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones' (por todas, sentencias del Tribunal Constitucional 48/1984, de 4 de abril (RTC 1984 , 48 ) y 211/2001, de 29 de octubre (RTC 2010, 211)).

En el presente caso, la parte ha podido alegar lo que ha estimado oportuno, en defensa de sus intereses, así como proponer y practicar la prueba que ha entendido procedente, sin que por la jueza a quo se haya realizado limitación alguna al respecto, por lo que no existe evidencia de indefensión. Cuestión diferente es que la parte discrepe de los hechos probados y/o de los razonamientos y argumentos jurídicos que han llevado a la jueza a quo a la estimación de la demanda, pero dicha discrepancia debe ponerse de manifiesto, en cuanto a los hechos declarados probados, peticionando su modificación y/o supresión por la vía establecida en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como la parte ha hecho, y en cuanto al derecho y a la jurisprudencia, por la vía señalada en el apartado c) del mismo texto legal, como también la parte ha hecho.

Por otro lado, el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que apreciando los elementos de convicción y tras declarar los hechos que estime probados, debe hacer referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión y debe fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.

Por su parte, el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas.

La necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional, estableciendo el artículo 120.3 de la Constitución Española que 'las sentencias serán siempre motivadas', habiendo interpretado dicho precepto el Tribunal Constitucional en el siguiente sentido: debe reconocerse el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en diversas Sentencias, siendo fiel reflejo de las mismas la de 15-4-1996 , ha establecido que: 'Es doctrina reiterada de este Tribunal que la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquellas, concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de la tutela judicial que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción'.

Finalmente, el Tribunal Supremo, en sentencias de 1-12-98 y 5-06-2000 , entre otras, viene manteniendo que dicha obligación 'debe valorarse siempre en términos de comparación entre la pretensión procesal de las partes -lo que hace referencia a sus elementos integrantes de pedir, causa de pedir y hechos constitutivos- y la respuesta o fallo judicial', lo que implica, 'que el principio de congruencia obliga a los órganos judiciales a decidir conforme a lo alegado, sin que les sea permitido otorgar más de lo pedido, ni menos de lo resistido por el demandado, así como tampoco cosa distinta de lo solicitado por las partes'.

De la doctrina judicial pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna, esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

c) Incongruencia 'extra petitum', cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, lo que implica una invasión frontal del derecho de defensa contradictorio, privando a los litigantes de la facultad de alegar lo que a su derecho proceda o lo que estimen conveniente a sus legítimos intereses.

d) Incongruencia omisiva, supuesto en el que el juzgador no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones ejercitadas por las partes, siendo relevante, en orden a su conceptuación, la doctrina mantenida por el T.C. en su Sentencia 124/2.000 , en la que, con cita de otras anteriores, indica que la incongruencia omisiva se produce 'cuando el Órgano Judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales'.

Debe recordarse que, tanto el Tribunal Supremo - sentencias de 29 de junio de 1991 (RJ 1991, 6828 ) y 4 de noviembre de 1997 -, como el Tribunal Constitucional -Sentencias 14/85 y 39/93 (RTC 1993, 39) - han considerado - a fin de evitar una generalización de las doctrinas de incongruencia- una aplicación restrictiva de la misma, que se manifiesta en la idea de dispensar a la sentencia de 'responder detalladamente' a todas las alegaciones y contralegaciones de los litigantes, considerándose como suficientemente motivadas las resoluciones judiciales sustentadas en argumentos que permitan conocer cuáles han sido los criterios en los que se fundamente la decisión adoptada, sin que pueda hablarse de un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial.

En el presente caso se denuncia la existencia de incongruencia omisiva, que la Sala entiende no concurre, por cuanto la jueza a quo ha dado respuesta a todas las cuestiones planteadas por las partes, habiendo confeccionado un relato fáctico suficiente como para resolver la litis, y, como se ha indicado, si la parte entiende que es insuficiente, puede promover su modificación por la vía establecida en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Igualmente, ha señalado, en el fundamento de derecho primero, de qué prueba ha extraído los datos referidos a horario y salario, concretando, en cuanto al primero, que lo ha hecho de las testificales que se han prestado, sin que exista necesidad de concretar de cual o de cuales, y sin que la omisión de la persona concreta que ha prestado declaración pueda haber ocasionado a la parte indefensión, pues la parte estaba presente en el momento de su práctica, habiendo podido preguntar a los testigos por ella propuestos lo que considerara oportuno y a los testigos propuesto de contrario les ha podido realizar las correspondientes repreguntas, bastando al respecto con visionar la grabación del acto del juicio, para saber a qué testigos concretos se refiere.

Finalmente, realiza una detallada argumentación, con cita de jurisprudencia, de porqué entiende que no concurre una dimisión voluntaria y sí un despido tácito, argumentación que la parte puede no compartir pero que, como también ya se ha indicado, puede combatir mediante denuncia de infracción de norma sustantiva y/o de la jurisprudencia.

Ello lleva a conducir a la desestimación del motivo de recurso, y ello por cuanto el artículo 24.1 de la Constitución consagra el 'derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión', derecho fundamental que se satisface, según reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, mediante el acceso a la jurisdicción, la defensa contradictoria y la obtención de una respuesta judicial razonada y fundamentada en Derecho a las pretensiones de las partes, aunque haya sido negativa.



TERCERO. - Con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte actora, en los motivos segundo y tercero de su recurso, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los ordinales segundo y tercero.

El segundo postula que quede así redactado: 'El horario de la trabajadora al momento de la extinción de la relación laboral era de lunes a viernes de 9,00 a 12,30 h y sábados de 9,00 a 11,30 h', con base en los documentos 1, 2, 3 4 5,6 y 7 de la prueba de la actora y los documentos 5, 6, 8, 9, 10 y 11 de la prueba de la demandada.

El tercero, peticiona que tenga el siguiente tenor: 'La baja de la actora ante la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha de efectos del 07-07-2017 lo fue por causa de dimisión voluntaria de la misma, admitiendo dicha causa la Administración de Ferrol de la TGSS en base a la manifestación inequívoca de voluntad de la actora mediante burofax remitido con dicha fecha de efectos de la baja y con domicilio a efectos de notificaciones de la actora en la organización sindical COG de Ferrol', con base en el documento 3 de la prueba de la actora, 2ª in fine, 3A, 3B y 4B de la prueba de la demandada, del acta de conciliación de fecha 19 de julio de 2016 y del folio 16 de las actuaciones.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ) .

Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez 'a quo'.

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras).

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no se puede aceptar lo pretendido, en cuanto al hecho probado segundo, pues lo que la parte pretende no se extrae de ninguno de los documentos invocados, pues, el contrato fija un horario que puede o no cumplirse; los recibos de salarios son contradichos por la testifical, lo mismo que el registro de jornada, y en la testifical se basa la jueza a quo para fijar el contenido del hecho probado; el resto de documentos invocados nada tienen que ver con lo que la empresa pretende y el Whatsapp no es medio útil a los efectos revisorios pretendidos, además de que del mismo tampoco se extrae lo que la parte postula.

Tampoco puede aceptarse la modificación del hecho tercero, pues fruto de una interpretación interesada de la parte, que en todo momento pretende suprimir, sin base documental alguna, lo que consta en el mismo respecto a la baja de la actora en la seguridad social, efectuada el 5 de julio de 2017, y en la que consta como causa el despido de la actora y que el fax en el que la actora notificaba su dimisión, si bien fechado el 7 de julio de 2017, no se entregó a la demandada recurrente hasta el 10 de julio de 2017 y, en todo caso, en el citado hecho probado y en el fundamento de derecho segundo, se refleja con precisión lo acaecido con las bajas en la Seguridad Social y el fax remitido por la actora.



CUARTO. - Seguidamente denuncia la parte actora, en el cuarto motivo del recurso, aún cuando haya sido numerado como tercero por segunda vez, y con amparo procesal en el articulo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se ha producido infracción de los artículos 49,d ), 56 y concordantes del Código Civil y 1.282 y siguientes y concordantes del Código Civil , en relación con el artículo 7.1 y 2 del mismo texto legal , así como de la jurisprudencia que aplica e interpreta la citada normativa, argumentando, en síntesis, que la dimisión del trabajador puede manifestarse de forma expresa o tácita y en el presente caso dicha expresión se manifiesta por el hecho de que la madre de la actora se presentara en la empresa y comunicara al empresario que su hija no estaba contenta y deseaba marcharse de la empresa, lo que posteriormente fue ratificado por la actora, mediante burofax de fecha 7 de julio de 2017, en el que solicita la baja voluntaria con fecha de efectos desde la misma fecha y si bien erróneamente se cursó la baja de la trabajadora en la seguridad social el 5 de julio, posteriormente se subsanó dicho extremo el 7 de julio, sin que el error sufrido con la baja de la actora, realizada el 5 de julio pueda equipararse a un despido tácito, no existiendo, por tanto, despido, sino baja voluntaria.

El Tribunal Supremo ha conceptualizado la dimisión del puesto de trabajo en su sentencia de 19 de octubre de 2.006 , declarando que: '1º) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 , que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7512) ); 2º) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito' , si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 (RJ 1990, 9762) );y 3º) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000 , con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988 )'.

En estos casos, la empresa ha de acreditar el abandono del trabajador, pudiéndose deducir el abandono de los actos coetáneos y posteriores del mismo, de manera que no puede entenderse que existe dimisión, cuando del comportamiento de las partes no se puede deducir, sin dudas muy razonables, que fuera voluntad del trabajador dar por concluida la relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.001 y 19 de octubre de 2.006 ).

En este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.001 'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (RCL 1944, 274) , artículo 81; y tangencialmente en el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), artículo 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

La dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita; es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, o de un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000 ).

En el presente caso, estando la trabajadora en situación de incapacidad temporal, no puede deducirse en modo alguno que su inasistencia al trabajo, justificada por encontrarse en dicha situación, pueda suponer la manifestación tácita de su deseo de abandonar el puesto de trabajo.

Por tanto, hay que analizar las conductas expresas y, en primer lugar lo acaecido con la madre de la actora, ya que en el hecho probado tercero se reseña que, en una fecha indeterminada, pero anterior al 5 de julio de 2017, la madre de la actora se presentó en la empresa y comunicó al empresario que su hija no estaba contenta y que deseaba marcharse de la misma, siendo dada de baja la actora en la seguridad social el día 5 de julio de 2017, constando como causa de la misma despido y posteriormente y tras rectificación realizada, basada en error de la gestoría, el 7 de julio de 2017, con efecto desde el día 5, constando como causa de la baja la dimisión o baja voluntaria.

No parece existir obstáculo alguno para admitir que efectivamente la mención de la causa de la baja, en la comunicación a la seguridad social realizada el día 5 de julio, se debió a un error administrativo, por lo argumentado por la jueza a quo, en el segundo de los fundamentos de derecho al respecto.

Sin embargo debe analizarse si la manifestación de la madre de la actora al empresario, realizada en fecha inconcreta, de que su hija no estaba contenta y deseaba marcharse de la misma, debe entenderse reveladora de la decisión irrevocable de la trabajadora de dimitir voluntariamente y extinguir así la relación laboral, por la causa establecida en el artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , cuestión a la que, en coincidencia con la jueza a quo, debemos dar respuesta negativa, no sólo por la imprecisión de las manifestaciones realizadas por la madre y la inconcreción de las fechas en las que se efectuaron, sino también por cuanto la trabajadora era mayor de edad, no siendo por tanto su madre representante legal de la misma, no constando que tuviera representación voluntaria de la misma, ni que, con anterioridad al momento de producirse la baja en la seguridad social, hubiera ratificado y concretado, por cualquier medio admitido en derecho, las manifestaciones de su madre respecto a su voluntad de abandonar el puesto de trabajo y que efectivamente lo abandonaba.



QUINTO .- Así las cosas, debe entrarse analizar si la baja en la seguridad social ordenada por la empresa, en fecha 5 de julio de 2017 y modificada, en cuanto a la causa de la misma, el 7 de julio de 2017, es constitutiva o no de un despido.

En relación con la figura del despido tácito, la doctrina jurisprudencial ha señalado lo siguiente: a) El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos, en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1988 ); b) para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no-, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica- laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1985 , 21 de abril de 1986 , 9 de junio de 1986 y 5 de mayo de 1988 ); o dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conducta concluyente' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1990 y de 3 de octubre de 1990 ); c) si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989 y de 16 de noviembre de 1998 ).

En cuanto a si la concreta actuación de la empresa, dando de baja a la trabajadora en la seguridad social, amparándose en una presunta baja voluntaria o dimisión de la misma, debe estimarse que es constitutiva de un despido tácito, pues la empresa actúa de forma unilateral y sin justificación alguna, de espaldas a la trabajadora, que se encontraba en situación de incapacidad temporal, sin notificarle en ninguna forma que causaba baja en la Seguridad Social y su motivo, con la consecuencia de dejar de pagar la prestación que venía percibiendo la actora, lo que supone infringir el deber de buena fe que debe regir la relación laboral ( artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ), y pone de manifiesto su intención de dar por resuelto el contrato de trabajo.

No obsta a ello que la trabajadora posteriormente haya notificado a la empresa su dimisión voluntaria, pues dicha manifestación se realizó una vez que la empresa había tomado la decisión de despedir a la actora y efectivamente lo había hecho, por lo que la relación laboral se había extinguido por el despido efectuado, no pudiendo causarse baja voluntaria o dimitir de una relación laboral que ya no existía. Buenas prueba de ello es que la empresa notifica a la Tesorería General de la Seguridad Social la baja de la actora el 5 de julio de 2017, primero por despido y luego, el 7 de julio de 2017, subsana el error de la causa, señalando la dimisión, y la actora no remitió el burofax, notificando su dimisión voluntaria, hasta el 7 de julio de 2017, no siendo recepcionado el mismo por la empresa, y por tanto conocido, hasta el 10 de julio de 2017.

En consecuencia, existiendo el despido tácito, que ha sido correctamente calificado por la jueza a quo como improcedente, fijando también las consecuencias legales derivadas de dicha calificación, con condena de la empresa recurrente, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.



SEXTO. - De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goza del beneficio de justifica gratuíta, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSÉ MANUEL SECO VEIGA, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA PANADERÍA MONTOXO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Ferrol, en fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete , en autos seguidos a instancia de DÑA. Juana frente a la EMPRESA RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la RECURRENTE las costas de su recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.