Sentencia Social Nº 29/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1485/2003 de 12 de Enero de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00029/2004

Recurso núm. 1.485/03.

Sec. Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Iltmo. Sr. D. Francisco Martínez Cimiano

MAGISTRADOS

Iltma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Iltmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander a doce de enero de dos mil cuatro.

En el recurso de suplicación interpuesto por la Federación de Metal, Construcción y Afines del Sindicato U.G.T. contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por la Federación del Metal, Construcción y Afines del Sindicato U.G.T. siendo demandados GLOBAL STEEL WIRE S.A. y otros sobre conflicto colectivo, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 3 de septiembre de 2.003 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El presente conflicto colectivo afecta a unos 14 o 15 trabajadores de la plantilla de la demandada Movimientos Siderúrgicos Cántabros S.L.

2º.- La empresa Global Steel Wire S.A. tenía concertado contrato de arrendamiento de servicios con la mercantil Servicios Siderúrgicos Cántabros S.L.

3º.- Concluida la contrata, la empresa Global Steel Wire

S.A. y la mercantil Movimientos Siderúrgicos Cántabros S.L. suscribieron contrato de arrendamiento de servicios con fecha 26-12-2.002, determinándose entre otras cláusulas la siguiente: "Subrogación. El contratista adjudicatario del servicio objeto del presente contrato, viene obligado, por medio de la presente cláusula, a ofrecer al 80% de los trabajadores con contrato en vigor en la empresa contratista precedente que llevarán al menos un año en la prestación de los servicios y que realicen en la actualidad las tareas objeto de este contrato, un nuevo contrato de trabajo. Esta contratación deberá respetar, en todo caso, la antigüedad, categoría y salario base ostentado y demostrado por cada trabajador durante el último año de trabajo, no respetando la organización del trabajo que existiera, es decir, pudiéndose aplicar movilidad funcional para los trabajadores. La lista de los trabajadores afectados se detalla en el Anexo III. La modalidad de contratación utilizada será la duración determinada de contrato para obra o servicio determinado, quedando supeditada su duración a la de la contrata, en concreto a la pactada en la cláusula 10 (Duración) del presente contrato. En concreto, el coste de personal derivado de la finalización de contrato, bien por causas imputables a GSW o bien por terminación del período contractual del mismo será responsabilidad de GSW o en su caso de la empresa que se adjudicará el nuevo contrato. En caso de finalización del contrato por terminación del período contractual como será responsable del gasto indemnizatorio de plantilla del Anexo III, con solo gasto proporcional de su antigüedad a fecha 15 enero 2.003". Se da por reproducido el documento al obrar en la prueba documental de la codemandada.

4º.- De la plantilla existente en la empresa Movimientos Siderúrgicos Cántabros, 47 trabajadores, 16 trabajadores provienen de la anterior contrata.

5º.- La empresa Movimientos Siderúrgicos Cántabros S.L., adquirió para llevar a cabo la contrato diverso material semiremolques, Dumper, tractores, contenedores, pulpo, pala cargadora, camión portacontenedores. Se dan por reproducidos los documentos 20 al 33 de la prueba documental de la demandada Movimientos Siderúrgicos Cántabros S.L. el importe total de dichas adquisiciones ha sido 583.190 €. Asimismo adquirió mediante compraventa a la empresa Servicios Siderúrgicos Cántabros S.L. maquinaria por un importe total de 640.258 €. Se da por reproducida la relación de la misma al obrar en la prueba documental de la demandada (documento nº 34). Por último también trabaja con maquinaria de la empresa principal.

6º.- Los trabajadores incorporados a la empresa Movimientos Siderúrgicos Cántabros S.L. y que provenían de la mercantil Servicios Siderúrgicos Cántabros S.L. venían percibiendo en concepto denominado suplidos, no siendo cotizado, y alguno de ellos, también, kilometraje, y dietas.

7º.- Los trabajadores provenientes de Servicios Siderúrgicos Cántabros S.L. e integrados en Movimientos Siderúrgicos Cántabros S.L. desde el momento de la prestación de servicios para ésta no perciben suplidos, dietas y kilometraje.

8º.- Con fecha 14-5-2.003 tuvo lugar acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria demandada, pasándose los autos a Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Las revisiones solicitadas de los hechos probados resultan intrascendentes para el signo del fallo, ya que pretenden aportar datos referidos a una eventual sucesión de empresa, lo que no se apreciará, como después se expone, o atinentes a la identificación entre los suplidos, que se venían abonando en la empresa anterior, y el salario base, lo que tampoco parece admisible y así se expondrá.

SEGUNDO .- El primero de los motivos destinados a los argumentos de fondo alude a la infracción del artículo 72 del Convenio Colectivo del Sector del Metal de Cantabria porque éste, además de la otorgada preferencia a los contratados temporales de la empresa anterior en el supuesto cambio de contratas, alude al contenido del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en los siguientes términos y en el apartado segundo: "Serán de aplicación asimismo las previsiones del artículo 44 del estatuto de los trabajadores". Entiende el recurrente que tal previsión motiva la efectividad sin matices, la aplicabilidad directa, del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores aunque no se ofrezcan los requisitos jurisprudenciales para su aplicación. También apela a una sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2.002, referida a la actividad de seguridad, en la que indica la posibilidad de subrogación empresarial obligatoria en el supuesto de que así lo establezca la norma sectorial y en los términos y límites que en ella se dispongan.

Cierto tal criterio: no es más que el trasunto del expresado en reiteradas ocasiones por la Sala Cuarta.

Sin embargo, como expresa la jurisprudencia (sentencia, entre tantas otras, de 29-1-2.002. RJ 2002 4271), en los supuestos de contratas para la subrogación de un nuevo empresario en el caso de que aquella se extinga es preciso que, conforme al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, se transmita el mínimo soporte patrimonial necesario para la explotación, es decir, una unidad organizada que sirva de sustrato a una unidad independiente (y no es suficiente con la mera sucesión temporal de actividad) o venga impuesta tal subrogación del nuevo contratista por norma sectorial eficaz que así lo disponga o por el pliego de condiciones que puede disponerla. Por lo tanto es necesaria una norma sectorial eficaz, que contemple los requisitos (tiempo de permanencia en la empresa anterior, entrega de documentación, etc.) que permiten la subrogación; así por ejemplo, en el caso de empresas de vigilancia sólo ha procedido ésta si durante los siete meses anteriores a terminar la contrata el trabajador prestó su actividad en el servicio objeto de la contrata (STS 8 junio 1998 [RJ 1998, 6693] y en el caso de empresas de Limpieza del País Vasco, cuando el trabajador ha permanecido al menos los tres meses anteriores en el centro transferido (STS 26 abril 1999 [RJ 1999, 4532]. Y a tal norma sectorial no es asimilable la referencia genérica, como verdadera cláusula de estilo, recordatorio al fin, en cierta forma tautológico, como indica el recurso, de que cuando se cumplan las exigencias normativas y jurisprudenciales, operará el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores. No existe entonces en el supuesto actual previsión específica en el Convenio aplicable adicional a la garantía mínima que supone el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, con sus normas y requisitos, sino mera referencia genérica a este último precepto y a sus términos: "previsiones del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores"; por lo tanto también entre éstas las exigencias jurisprudenciales que han determinado en todos estos años el alcance de disposición tan controvertida. El análisis de la carencia de tales exigencias ocupa el siguiente Fundamento de Derecho y da respuesta al Cuarto de los motivos del recurso.

SEGUNDO .- Ineficaz en el supuesto actual el apartado segundo del artículo 72 del Convenio del Metal de Cantabria, tampoco tiene efectividad el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Lo que contempla el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es un fenómeno cuya posibilidad, a través de distintos negocios jurídicos y con diverso alcance, se contempla en nuestro ordenamiento en varios preceptos legales (artículos 66__h6_0326art>324 y 1389 del Código Civil y 928 del Código de Comercio y que se caracteriza porque su objeto -la empresa- está constituido por un conjunto de bienes organizado para lograr una finalidad económica. Esta particularidad en el objeto trasmitido determina dos consecuencias fundamentales: 1ª) la transmisión tiene que afectar a un establecimiento empresarial en su conjunto o a una parte de él que constituya, como señalaba el artículo 3.1 de la anterior LAU, una unidad patrimonial susceptible de ser inmediatamente explotada y 2ª) la transformación responde normalmente al principio de unidad de título y diversidad de modos en atención a las peculiaridades de los distintos bienes que integran el conjunto organizado objeto de transmisión. En este sentido la doctrina de la Sala Cuarta ha precisado que la sucesión de empresa requiere "la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales... que permite la continuidad de la actividad empresarial" (Sentencia de 27 de octubre de 1986 [RJ 1986 5902] y considera que, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se trasmite "no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados" (Sentencia de 4 de junio de 1.987 [RJ 19874127]). Por otra parte, para que opere la garantía que establece el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente (sentencias de 11 de mayo de 1987 [RJ 19873664], 24 de julio de 1995 [RJ 19956331] y 20 de enero de 1997 [RJ 1997618]".

Con independencia de lo anterior, no puede olvidarse que en esta problemática incide con especial trascendencia lo que se ha venido estableciendo en diversas Directivas Comunitarias -Directiva 1977/187/CEE, del Consejo, de 14 de febrero, Directiva 1998/50/CE del Consejo, de 29 de junio (LCEur 1998/2285) y la más reciente Directiva 2001/123/CE, de 12 de marzo (LCEur 20011026)- en todas las cuales limita la sucesión a la previa existencia de la transmisión de empresas o centros preexistentes que conserven su identidad, como ha sido recogido en la versión actual del art. 44 del ET (la introducida en 2001). Esta exigencia de que la empresa permanezca en su identidad ha sido considerado elemento decisivo y determinante de la existencia o no de una sucesión empresarial como puede apreciarse en la STCE de 18 de marzo de 1986 (TJCE 198665) (Asunto Spijkers), habiendo señalado al respecto ese mismo Tribunal que aun cuando el circunstancia se deduce normalmente del hecho de que la empresa "continúe efectivamente su explotación o que ésta se reanude", para llegar a dicha conclusión hay que tener también en cuenta "otros elementos, como el personal que la integra, su marco de actuación, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone"- STCE de 26-9-2000 (TJCE 2000212) (Asunto C-175/1999; apartado 49), con cita de sentencias anteriores en el mismo sentido-.

Constituyendo exigencia básica de la normativa comunitaria esa permanencia de la empresa en su identidad, los datos que se ofrecen probados en el supuesto actual difícilmente permiten acreditarla porque tan solo se justifica la adquisición por la nueva contratista de parte de los bienes de la anterior y a través de venta (por importe total de 640.258 €), ya que también debió adquirirse diverso material; remolques, Dumper, tractores, contenedores, pulpo, pala cargadora, camión, etc., por importe de 583.190 € y se justifica que trabaja asimismo con maquinaria de la empresa principal. Ha sido necesario entonces, siquiera de la perspectiva de los elementos patrimoniales y productivos, completar los adquiridos del anterior titular de la contrata.

En lo que se refiere a la procedencia del personal de la nueva empresa (16 trabajadores según la sentencia, 32 trabajadores, según el recurso, de 47 en total), se justificaría, al margen de tal subrogación obligatoria del artículo 44, por el contrato de arrendamiento de servicios, referido en el tercero de los hechos probados y que entre sus cláusulas también dispone el ofrecimiento de estabilidad laboral el 80% de los trabajadores de la empresa precedente con determinadas exigencias que ahora no es necesario precisar.

TERCERO .- En definitiva y como ya ha expuesto la Sala Cuarta en reiteradas ocasiones, en las SSTS/IV 9-7-1991 (Recurso 146/1991) (RJ 19915879), 30-12-1993 (recurso 3218/1992), 5-4-1993 (recurso 702/1992) (RJ 19932906), 23-2-1994 (recurso 1065/1993) (RJ 19941227), 12-3-1996 (recurso 945/1995) y 25-10-1996 (recurso 804/1996), en los supuestos de sucesión de contratas la pretendida transmisión de contratas, no es tal, sino finalización de una contrata y comienza de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestado, de ahí, que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista; ante la ausencia de aquéllas, en otro caso, sólo podrá producirse aquélla, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del ET cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues "la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente" (STS/IV citada 30-12-1993).

Tras diversas vacilaciones, con las sentencias (dos) de 10 de diciembre 1998 (TJCE 1998, 309 y TJCE 1998, 308) (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal) el Tribunal de Luxemburgo también ha venido a cohonestarse con el criterio del Supremo, retomando la noción jurisprudencial de "empresa-organización" que aquilatara la sentencia Spijkers, con abandono de la tesis de "empresa-actividad". Conforme a la doctrina sentada en estos pronunciamientos, que ponen orden en este complejo tema, se aplicará o no la Directiva "siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica", lo que "remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio"; por ello "la mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y el nuevo empresario adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que exista transmisión de empresa".

Al no existir tal conjunto organizado, porque no se demuestra, y, pese a que las prestaciones son las mismas o semejantes, la Sala carece de los elementos definitorios de la sucesión empresarial.

CUARTO .- La alegada infracción del artículo 1257 del Código Civil, 72 del Convenio y 82.3 y 44.1 del Estatuto de los trabajadores, que se aduce como último motivo, no puede prosperar tampoco, ni la del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores, son ciertas las normas generales que se expresan y las circunstancias concretas (percepción regular de los llamados suplidos, convivencia, en algún caso concreto, con conceptos extrasalariales y ausencia de prueba por la empresa que vino abonando tal concepto).

Sin embargo, la presunción que dispone el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores tiene naturaleza salarial "general" respecto a las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero en este caso, ya retribuyeran trabajo efectivo o períodos de descanso computables como de trabajo y no de carácter de "salario base" como se pretende.

Porque en la actualidad no rige el principio de que las percepciones económicas de naturaleza salarial no asimilables a alguno de los complementos, lo que sería el caso de aplicarse tal presunción, se hayan de imputar al salario base (por ejemplo Orden Ministerial de 22-11-1.983, artículo 10-1) y finalmente, siquiera cuando, a propósito de otras cuestiones, algún pronunciamiento judicial continúe considerando al salario base un concepto de cierre, de forma que si la percepción controvertida no es asimilable a ninguno de los complementos salariales, debe imputarse al salario base (STSJ Andalucía de 30-1-1995. AS 194), lo cierto es que el supuesto actual presenta especiales matices y la presunción de salariedad específica (de salario base) operaría respecto a quien se presenta como un tercero de buena fe (la mala fe no se ha probado), sin responsabilidad respecto al pago y a la denominación del concepto litigioso "suplidos", y que se ha vinculado en términos bien precisos respecto a límite de su responsabilidad: "antigüedad, categoría y salario base ostentado y demostrado", es decir respecto a conceptos que tienen un significado común y unívoco, lejanos de la ambigüedad que caracteriza a los suplidos en el supuesto actual, ya que no parecen ser tales (plus de distancia y transporte, dietas, gastos de locomoción, quebranto de moneda u otros) y siquiera salariales, no han de identificarse con el estricto salario base que queda referido a una retribución fijada por unidad de tiempo o de obra (ET artículo 26.3) y como tal se vino abonando por la anterior contratista.

Por todo ello, no apreciándose infracción legal alguna, procede confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Federación del Metal, Construcción y Afines del Sindicato U.G.T. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Santander, con fecha 3 de septiembre de 2.003 en virtud de demanda formulada por la recurrente contra "Movimientos Siderúrgicos Cántabros", "Servicios Siderúrgicos Cántabros" y "Global Steel Wire S.A.", sobre conflicto colectivo, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.