Sentencia Social Nº 29/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 4813/2005 de 10 de Enero de 2006

Encabezamiento

RSU 0004813/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00029/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2005 0011345, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004813/2005-P

Materia: despido

Recurrente/s: Adolfo

Recurrido/s: MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS EXTERIORES ALUCHE "CALLE MAQUEDA N 37 AL43

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 25 de MADRID de DEMANDA

0001107/2004

Sentencia número: 29/2006-P

214506

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA CONCEPCION MORALES VALLEZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

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En Madrid, a diez de enero de dos mil seis, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4813/05 interpuesto por DON Adolfo, frente a la sentencia número 115/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Veinticinco de los de Madrid, el día 12 de abril de 2.005, en los autos número 1107/04 , siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Adolfo, por despido, contra la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS "EXTERIORES ALUCHE" CALLE MAQUEDA NÚMEROS 37 AL 43, y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que declarando la competencia del orden social para el conocimiento y fallo de la acción ejercitada, debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Adolfo, debiendo declarar y declarando la inexistencia del despido objeto de éstos autos, por lo que debo absolver y absuelvo a Mancomunidad de Propietarios " Exteriores Aluche " C/ Maqueda 37 al 43, de la totalidad de las pretensiones de la parte demandante contenidas en su demanda."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"Primero.-Que el actor ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, como jardinero, desde el día 1 de Abril de 1999,con la categoría de jardinero y con un salario de 771,29 euros mensuales, con prorrateo de pagas extras.

Segundo.- E1 actor alternó la prestación de servicios a la demandada, con otros empleos, prestando servicios para Fomento de Construcciones y Contratas, del 1 de Abril de 2000 al 31 de Julio de 2001, y del l de Abril al 12 de Septiembre de 2003. Igualmente, prestó servicios, para la Comunidad de Propietarios Santa Brígida del 2 al 16 de de Agosto de 1999, y para Congelados y Frescos del Mar S.A., del 21 de Mayo de 1992 al 20 de Mayo de 1995. Se encuentra de alta en el Régimen General de Autónomos, con el número 28445331539, en la actividad de jardinería. No estando de alta en el Régimen General de la Seguridad Social bajo la dependencia de la empresa demandada.

Tercero.- Los útiles utilizados por el actor en su prestación de servicios eran propiedad de la demandada, a excepción de una máquina que compró él hace años. Tenía llaves de la finca, lo que le permitía entrar y salir de la misma, para atender un jardín de 10000 metros cuadrados.

Cuarto.-En el Acta de la Junta General Extraordinaria, de 1 de Marzo de 1995, se acordó la continuidad del jardinero que había sido contratado provisionalmente anteriormente, y que percibiera una "gratificación", de 80000 pts. Posteriormente en la Junta de 26 de Abril de 2001, se hacía constar que el Jardinero había aceptado continuar prestando servicios, como trabajador Autónomo, con una remuneración de 110000 pts al mes. En el Acta de Junta General Ordinaria de la Mancomunidad de Propietarios demandada, de 19 de Octubre de 2004, se hacía constar en el apartado de ruegos y preguntas, que el Jardinero, tenía una falta de asistencia en los últimos meses, por lo que se acordaba hablar con él. Posteriormente en la Junta General Extraordinaria de 17 de Noviembre de 2004, se vuelve a tratar el tema del Jardinero, acordándose por mayoría ofrecerle la posibilidad de hacerle contrato de trabajo con arreglo al Convenio Colectivo de Jardinería, con jornada de 18 horas semanales, de lunes a sábado. Para ello, se acuerda remitirle un burofax, haciéndole dicha propuesta, dándole un plazo hasta el 1 de Diciembre de 2004, para que conteste, de forma que de no hacerlo se buscaría otra oferta de servicios o contratación. Que con fecha 22 de Noviembre de 2004, la demandada a través de sus Administradores, le remitieron por burofax le participaron dicha oferta, si bien no le fue entregada por estar ausente, aunque le fue dejado aviso.

Quinto.- No ha quedado acreditado que fuera despedido por la empresa demandada en forma verbal el 19 de Noviembre de 2004, ni en fecha posterior.

Sexto.- Intentado el preceptivo acto de conciliación previa ante el SMAC éste resultó intentado sin avenencia.

Octavo.- No consta que el actor ostente cargo de representación de los trabajadores."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el demandante, con intervención del Letrado DON JESÚS DEL CASTILLO ALFONSO, habiendo sido impugnado de contrario por la demandada, asistida por la Letrada DOÑA ESPERANZA TEMPRANO POSADA. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Se articula el recurso en tres motivos, amparados en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en los que denuncia el recurrente la inaplicación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que cita, por el que se obliga al Juzgador a tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, al tratarse de un despido verbal sin escrito ni testigos, siendo el único trabajador de la demandada, por lo que considera que había de invertirse el "onus probandi", no pudiéndose considerar que haya habido abandono por su parte, porque, para ello, según la jurisprudencia a la que se remite, es necesaria una voluntad clara, inequívoca y determinante que no concurre, solicitando que se estime la demanda, revocándose la resolución impugnada.

El recurso no puede tener favorable acogida, pues inatacado el relato fáctico de la sentencia, hemos de estar al mismo, del que no sólo no resulta la existencia del despido, sino que incluso se afirma que no consta que haya tenido lugar, no siendo carga de la empresa probar la dimisión del trabajador, sino que al hoy recurrente correspondía, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con la pacífica Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que por conocida y reiterada exime de cita concreta, probar el hecho cierto del despido, lo que no resulta imposible, como pretende, sino que es perfectamente factible, mediante testigos o Notario que, tras el despido, acompañen al trabajador a su incorporación al puesto de trabajo, pudiendo presenciar, en su caso, la corroboración de tal acto extintivo, o solicitando confirmación mediante burofax u otro medio fehaciente, por lo que no habiéndose conseguido acreditarlo ha de desestimarse el recurso confirmándose la sentencia recurrida.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Adolfo, frente a la sentencia número 115/05, dictada por el Juzgado de lo Social número Veinticinco de los de Madrid, el día 12 de abril de 2.005, en los autos número 1107/04 en procedimiento por despido seguido frente a la MANCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS "EXTERIORES ALUCHE" CALLE MAQUEDA NÚMEROS 37 AL 43y, en consecuencia, confirmamos la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.