Sentencia Social Nº 29/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3256/2007 de 21 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003256/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00029/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3.256/07

Sentencia número: 29/08

F.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

-PRESIDENTE-

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a VEINTIUNO DE ENERO DE DOS MIL OCHO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres.

citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3.256/07, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. FERNANDO ZANÓN SERER, en nombre y representación de IMR PROUDFOOT, S.A. y por el Sr/a. Letrado/a D. LUIS ENRIQUE DE LA VILLA DE LA SERNA, en nombre y representación de D. Luis María contra la sentencia de fecha DIECISÉIS DE ENERO DE DOS MIL SIETE, dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de MADRID, en sus autos número 745/06, seguidos a instancia de D. Luis María frente a IMR PROUDFOOT, S.A., en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada, con antigüedad desde el 7-11-05, categoría profesional de Jefe de Proyectos y percibiendo un salario mensual de 5.852,78 euros do inclusión de parte proporcional de pagas extras (documentos salariales obrantes en autos).

SEGUNDO.- En el contrato de trabajo ambas partes pactaron cláusula de competencia postcontractual que especifica que durante el periodo de 12 meses posteriores a la fecha de extinción no estar contratado en competencia directa o indirecta con la compañía teniendo derecho el trabajador a una indemnización del 60% de su retribución anual (documental).

TERCERO.- El demandante fue despedido por la empresa en fecha 26-4-06. Para que los bonus se devenguen es requisito que al final del mes siguiente al trimestre natural en que se generan el trabajador siga prestando servicios en la empresa (doc 114 empresa).

CUARTO.- La parte actora reclama la cantidad total de 83.937,05 euros por los conceptos que especifica en su demanda y que se da por reproducido a dichos efectos.

QUINTO.- La jornada del demandante venia a ser de 14 a 16 horas diarias (testifical y doc 7 actora) habiendo prestado servicios los festivos 6 y 8 de diciembre de 2005 (incontrovertido) y siendo que disfruto de 11 días de vacaciones (documento 7 ramo de la empresa). El trabajador fue despedido en fecha 26-4-06 estando vigente el periodo de prueba que había pactado con la empresa.

SEXTO.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis María contra IMR PROUDFOOT S.A debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone a la parte actora 23.361,19 euros más el 10% de la referida cantidad en concepto de interés por mora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha VEINTISIETE DE JUNIO DE DOS MIL SIETE dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en DOS DE ENERO DE DOS MIL OCHO, señalándose el día DIECISÉIS DE ENERO DE DOS MIL OCHO para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras acoger en parte la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa IMR Proudfoot. S.A., condenó a ésta a satisfacer al actor la suma de 23.361,19 euros, de la que 22.971 euros corresponden a horas extraordinarias llevadas a cabo durante la vigencia de la relación laboral que vinculó a las partes, que se extendió de 7 de noviembre de 2.005 a 26 de abril de 2.006, ambos inclusive, data esta última de efectos de la extinción del contrato de trabajo del demandante fundada por su empleador en no haber superado el período de prueba, en tanto que el monto restante obedece a la compensación económica por la prestación de servicios en dos días festivos, concretamente el 6 y el 8 de diciembre de 2.005, amén del recargo por mora. Hacer notar, a su vez, que la reclamación del trabajador asciende, sin embargo, a un total de 83.937,05 euros, importe del que, amén de los 22.971 euros por horas de carácter extraordinario, los demás conceptos retributivos interesados son éstos: compensación económica por trabajo en festivos y domingos, 6.840 euros; bonus o incentivos, 11.000 euros; parte proporcional de las vacaciones anuales no disfrutadas, 2.283 euros; y finalmente, compensación por pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, 40.843,05 euros. Recurren en suplicación ambas partes: la empresa, instrumentando cuatro motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los dos primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los demás lo hacen al examen del derecho aplicado en la resolución combatida; y el actor, articulando seis, también con correcto amparo adjetivo, de los que los cuatro primeros se dirigen a denunciar errores in facto, y los dos restantes traen a colación diversos errores in iudicando. Razones de lógica jurídica imponen que comencemos su examen por el de la mercantil traída al proceso, pues, de acogerse, quedaría privado de buena parte de su contenido el interpuesto por el demandante.

SEGUNDO.- El motivo inicial del recurso de la empresa postula la modificación del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, designio al que asimismo se encamina el siguiente, ordinal que dice así: "La jornada del demandante venía a ser de 14 a 16 horas diarias (testifical y doc 7 actora) habiendo prestado servicios los festivos 6 y 8 de diciembre de 2005 (incontrovertido) y siendo que disfrutó de 11 días de vacaciones (documento 7 ramo de la empresa). El trabajador fue despedido en fecha 26-4-06 estando vigente el período de prueba que había pactado con la empresa", redacción que, a su entender, debe sustituirse por esta otra en lo que respecta a su inciso inicial, relativo a la jornada laboral desempeñada por el actor: "El demandante, de forma excepcional y cuando las necesidades de clientes, los viajes u otras circunstancias de la Compañía lo requirieron, desarrolló jornadas irregulares (...)", para lo que se apoya en la estipulación quinta del contrato laboral que los litigantes suscribieron en 7 de noviembre de 2.005, el cual figura, entre otros, a los folios 275 a 293 de autos. Tal petición novatoria tiene que decaer.

TERCERO.- En efecto, como tiene declarado con reiteración la jurisprudencia, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según la misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), presupuestos que no se dan cita en el caso de autos.

CUARTO.- Pues bien, una cosa es que la cláusula contractual que sirve de soporte al motivo fije en cuarenta horas la duración ordinaria de la jornada de trabajo del demandante en cómputo semanal, y otra, bien dispar, que fuera ésta la que realmente le fue impuesta por su empleador y, en consecuencia, la que efectivamente realizó. Nótese que los elementos de convicción de los que la Juez a quo extrajo la conclusión fáctica que se quiere modificar se asientan en la prueba testifical practicada en el acto de juicio, así como en uno de los documentos aportados por el actor, sin que quien ahora recurre dedique motivo alguno a censurar la existencia de un posible error de derecho en la apreciación de la prueba, para lo que, necesariamente, tendría que haber traído a colación la infracción de un precepto que impusiera a la Juzgadora una valoración del documento en cuestión distinta de la que, al cabo, hizo. Pero es que además, la interpretación que de él se propone pugna con los términos claros de su redacción, a la par que con la propia naturaleza de las cosas, pues conduce a conclusiones absurdas, por lo que este motivo ha de correr suerte adversa.

QUINTO.- El siguiente interesa también la revisión del ordinal quinto de la versión judicial de los hechos, si bien ahora en lo referente a los dos festivos que en él se dicen trabajados por el actor, proponiendo que tal afirmación se complete con la adición de un inciso, según el cual: "(...) los cuales fueron compensados por los días 9 de diciembre y 16 de enero (docs 7 y 52, 80 y 83 ramo de la empresa, y grabación del acto de juicio en el segundo 40 de la primera hora -sic-)", para lo que se funda esta vez en los documentos que cita expresamente, coincidentes con los obrantes a los folios 305, 306, 368, 404 y 407 de las actuaciones. Tampoco esta pretensión puede prosperar por varias razones: ante todo, porque algunos de los documentos reseñados están redactados en inglés y no se acompañan de la preceptiva traducción, contrariando, así, lo dispuesto en el artículo 144.1 de la supletoria Ley de Ritos Civil , a lo que se añade que sólo las pruebas documentales y periciales son hábiles para el fin perseguido, sin que pueda la Sala, tras visionar el soporte audiovisual del juicio, efectuar una valoración de la testifical o del interrogatorio de parte que pudieran haberse practicado en ese acto diferente de la efectuada en la instancia, lo que trocaría este medio extraordinario de impugnación en una simple apelación; y además, porque los aludidos documentos carecen de la necesaria literosuficiencia, ya que no es posible extraer de ellos, salvo conjeturando, la conclusión fáctica que se trata de sentar, esto es, que los festivos trabajados por el demandante en 6 y 8 de diciembre de 2.005 fueron compensados con su libranza los dos días que el motivo sostiene, el cual, por ello, debe correr suerte adversa.

SEXTO.- El tercero, dedicado a censurar errores in iudicando, evidencia como vulnerado el artículo 35 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, precepto que define el concepto de horas extraordinarias. Incólume la versión judicial de los hechos, al menos en lo relativo a la duración habitual y regular de la jornada laboral diaria llevada a cabo por el demandante durante su prestación de servicios para la sociedad recurrente, tampoco este motivo puede tener éxito. En efecto, haciendo abstracción de que los pronunciamientos dictados por las Salas de suplicación no constituyen jurisprudencia -según el artículo 1.6 del Código Civil -, lo cierto es que en el caso de autos no resulta de aplicación la doctrina tradicional acerca de la forma de probar las horas extraordinarias, desde el mismo momento que consta debidamente acreditada cuál fue la duración normal de la jornada diaria de trabajo desarrollada de manera uniforme por el actor durante toda la vigencia temporal de la relación contractual que le unió a IMR Proudfoot, S.A., lo que obliga a examinar desde otra perspectiva la cuestión de la distribución de la carga probatoria.

SEPTIMO.- Como ya dijimos en nuestra sentencia de fecha 10 de diciembre de 2.007, recaída en el rollo 2.413/07 y atinente a reclamación de cantidad por diferentes conceptos, entre ellos también el de horas de carácter extraordinario, formulada por otro trabajador frente a la misma empresa que hoy recurre:

"Citaremos al respecto la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 8783/2000 Cataluña (Sala de lo Social), de 27 octubre, Recurso de Suplicación núm. 4838/2000, la del mismo Tribunal de 6 abril 2001, Recurso de Suplicación núm. 7638/2000, la cual precisa que 'conforme a tan constante como reiterada doctrina sustentada por el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 4-3-1990, 27-2-1993 y 22-7-1996 [...] la prueba de la realización de horas extraordinarias recae sobre el que las afirma o reclama y han de referirse a día a día (...), si bien cuando la jornada llevada a cabo por el trabajador es uniforme y excede de la establecida como ordinaria, ha de presumirse, de conformidad con lo prevenido por los arts. 1249 y 1253, ambos del Código Civil , que tal exceso responde a trabajo en horas extraordinarias'; la de Tribunal Superior de Justicia núm. 1557/2005 Málaga, Andalucía (Sala de lo Social, Sección 1), de 16 junio, Recurso de Suplicación núm. 2434/2004, según la que 'cuando la realización de horas extraordinarias es habitual y constante dentro de la prestación de servicios del trabajador, se atenúa la exigencia de probarlas día a día y hora a hora, y basta la acreditación de la jornada realizada y por tanto de su número y del período de tiempo en que se devengan'. La carga de la prueba de haber efectuado horas de trabajo efectivo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, que es el concepto del art. 35 ET , pesa sobre el trabajador, mas como quiera que es obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo con entrega al trabajador de copia del resumen anual (STS 21 enero 1991 ), es por lo que, dominando esta acreditación obligada el empresario, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamaciones en juicio, ante una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, se grava al incumplidor, pasivo procesalmente, con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza (nocturnas, festivas, etc.) en el sentido de condenarle por las reclamadas".

OCTAVO.- Dicho esto, o sea, demostrado cumplidamente que el actor tuvo que soportar durante su prestación de servicios para la demandada una jornada laboral cuya duración rondó, de forma habitual y regular, de 14 a 16 horas diarias, la doctrina expuesta resulta de plena aplicación al supuesto que se somete a nuestra consideración, doctrina que, por otra parte, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya avaló en su sentencia de 3 de noviembre de 1.988 , a cuyo tenor: "(...) Cierto es, que en el tercer fundamento de derecho de la sentencia el Magistrado de instancia razona con ponderación y acierto, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, las razones jurídicas, para la determinación de las horas extraordinarias así como la crítica de la prueba realizada en relación con la doctrina de esta Sala, respecto a la cumplida prueba de la realización de las horas extraordinarias. Y en este fundamento, razona coherentemente, que acreditado que el actor era el encargado de cuidar el ganado todos los domingos y festivos, tuvo que realizar durante los mismos cuatro horas de trabajo real y efectivo, únicas que se consideran cumplidamente acreditadas (...), por ello la determinación de las 400 horas que el Magistrado obtiene durante el tiempo a que se extiende la reclamación, ni infringe el art. 1249 del C.C. que es objeto del segundo motivo, ni tampoco como se ha razonado, la doctrina de esta Sala sobre la prueba de las horas extraordinarias que es objeto del último motivo". En suma, también el motivo actual tiene que claudicar.

NOVENO.- El último señala como conculcado el artículo 37.2 del Estatuto de los Trabajadores . Su discurso argumentativo es sencillo, y puede resumirse en hacer valer que, puesto que los dos festivos trabajados por el demandante en 6 y 8 de diciembre de 2.005, fueron debidamente compensados con los días libres que, según el motivo, se le concedieron en 9 de diciembre de 2.005 y 16 de enero de 2.006, no le corresponde, por ende, monto dinerario alguno como resarcimiento económico por tales festivos trabajados. Lo que sucede es que, debido al fracaso del motivo dirigido a introducir tal circunstancia en el relato histórico de la resolución impugnada, la denuncia jurídica que se mantiene no puede prosperar por falta de apoyatura fáctica, lo que determina el rechazo del motivo y, con él, del recurso de la empresa en su integridad, debiendo imponérsele las costas causadas, y decretar la pérdida del depósito y de la consignación del importe de la condena que la misma hubo de realizar como presupuestos de procedibilidad de la suplicación.

DECIMO.- Entrando en el examen del recurso instrumentado por la parte actora, su primer motivo pretende la revisión, al igual que hiciera la empresa en el suyo, del hecho probado quinto de la sentencia de instancia, cuyo contenido ya fue transcrito con anterioridad, y que interesa quede redactado del modo que sigue: "Ha quedado acreditado de la testifical y de la documental practicada en el acto de juicio que la jornada del demandante venía a ser de 14 a 16 horas diarias (testifical y doc 7 actora). Así mismo, ha quedado acreditado que no sólo es práctica habitual en la empresa que los trabajadores presten sus servicios también durante los festivos y domingos, sino que el propio actor prestó sus servicios para la empresa los días 6 y 8 de diciembre de 2005 y 27 de marzo de 2006; 13, 20 y 27 de noviembre de 200 (sic, por 2.005); 4, 11 y 18 de diciembre de 2005; 22 de enero de 2006; 26 de febrero de 2006; y 5, 12, 19, y 26 de marzo de 2006. Por otro lado se adeuda al trabajador 10 días de vacaciones no disfrutadas. El trabajador fue despedido en fecha 26 de abril de 2006 estando vigente el período de prueba que había pactado con la empresa", para lo que se ampara en los documentos obrantes a los folios 214 a 254 y 259 a 266 de autos. Esta petición revisoria no puede ser acogida.

UNDECIMO.- Sobre este concreto particular, la Juzgadora de instancia razona con rotundidad que: "(...) En cuanto a los festivos, resulta incontrovertido que el trabajador ha prestado servicios los festivos 6 y 8 de diciembre de 2005 por lo que dicha pretensión también debe estimarse; no así en lo referente al día 27 de marzo que según el calendario laboral de 2006 resulta ser un lunes hábil. No consta probado que el actor trabajara los domingos que indica en la demanda ya que aporta como justificante de dicha alegación documentos en idioma no oficial y algún billete de avión que no constata la efectiva prestación de servicios del demandante, sino su desplazamiento, como de la testifical se desprende, para mantener una reunión el lunes por la mañana, aunque en alguna ocasión fuera los domingos por la tarde, lo que no acredita la efectiva prestación de servicios pues la voluntad del trabajador de llegar con una jornada de antelación al lugar de la reunión no puede ser estimado como jornada efectiva de trabajo", añadiendo, a renglón seguido, que: "(...) En referencia a las vacaciones reclamadas, la empresa ha acreditado mediante la documental el disfrute de 11 días, como del doc 7 ramo de prueba de la empresa se desprende, por lo que no procede su abono". Poco le cabe añadir a la Sala en punto a la valoración de los múltiples documentos que sirven de sustrato al motivo, los cuales en modo alguno demuestran la prestación efectiva de servicios que se dice efectuada los domingos que en él se señalan, ni tampoco el adeudo de diez días de vacaciones no disfrutadas que, de modo ciertamente predeterminante del fallo, también mantiene el actor, pues, aparte de la cuestión relativa al idioma en que muchos de ellos están redactados, lo cierto es que tales documentos lo único que acreditan es que algunos de aquellos domingos el trabajador viajó en avión a determinado lugar, se supone que con el objeto de comenzar al día siguiente su prestación laboral semanal, pero sin que este dato permita concluir, salvo por la afirmación apodíctica de la que parte el motivo, que tan repetidos domingos fueron efectivamente trabajados por él, tratándose, si bien se mira, de un claro intento de sustituir el criterio valorativo de la Juez a quo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado, lo que conduce al fracaso de este primer motivo del recurso del actor.

DUODECIMO.- El que le sigue no es sino una mera reiteración del anterior, habida cuenta que se endereza a revisar el mismo hecho probado de la sentencia impugnada, propone idéntica redacción alternativa y se basa, además, en iguales documentos, en concreto los que constan a los folios 259 a 266 de autos. En realidad, la única diferencia estriba en que sus argumentos se dirigen de forma exclusiva al extremo que atañe a los diez días de vacaciones que el trabajador sostiene no haber disfrutado durante su prestación de servicios para la demandada. Iguales razones que condujeron al rechazo del motivo precedente hacen, mutatis mutandis, que el actual haya de decaer, máxime cuando la Juez a quo razona la conclusión fáctica sentada sobre este particular, es decir, que el actor disfrutó los días de vacaciones que pide, con base en un documento que así lo demuestra, y cuya virtualidad probatoria no logra enervar el motivo que nos ocupa, que, por ello, ha de correr igual suerte adversa que el inicial.

DECIMOTERCERO.- El tercer motivo de este recurso propugna la revisión del ordinal tercero de la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: "El demandante fue despedido por la empresa en fecha 26-4-06. Para que los bonus se devenguen es requisito que al final del mes siguiente al trimestre natural en que se generan el trabajador siga prestando servicios en la empresa (doc 114 empresa)", hecho probado del que el actor ofrece la siguiente redacción alternativa: "La intervención en un proyecto desarrollado por la empresa lleva aparejada la percepción de un bonus o incentivo cuyas condiciones de pago están sujetas a una serie de condiciones (logro de objetivos, tiempo de consecución, abono del cliente de los servicios contratados, etc.). Por regla general, el importe del bonus suele ascender a un 3% del presupuesto del proyecto a repartir entre los integrantes del equipo que lo desarrolla. En el presente caso el actor ha participado en los proyectos JARVIS PLC y BANCA KUTXA. Ambos proyectos finalizaron con éxito por lo que el actor devengó el derecho a percibir el correspondiente bonus", para lo que se apoya en esta ocasión en los documentos que aparecen a los folios 255 a 258 de las actuaciones. Dicha pretensión novatoria debe rechazarse.

DECIMOCUARTO.- En efecto, trata quien ahora recurre de que la Sala fije su atención en la intervención material que tuvo en los dos proyectos que el motivo menciona, lo que, en principio, nadie niega, mas silencia, con toda intención, las condiciones que regían específicamente para el lucro del consiguiente bonus o incentivo, a que, precisamente, hacen méritos los documentos registrados como 114, 115 y 116 del ramo de prueba de la demandada, coincidentes con los folios que figuran a los folios 494 a 521 de autos, requisitos que, precisamente, son los que lucen en el hecho probado que se quiere modificar. En suma, lo realmente relevante a estos efectos, como con acierto razona la Magistrada de instancia en el fundamento tercero de su sentencia, es que el trabajador no llegó a reunir las condiciones para causar derecho al devengo de los incentivos que reclama, y este dato en nada se ve alterado por la redacción propuesta, por lo que también el presente motivo debe correr suerte desestimatoria. Como hace notar la Juzgadora: "(...) En cuanto al bonus o retribución variable no se ha acreditado el derecho a su efectivo devengo pues así no procede el abono de comisiones de los clientes JARVIS PLC, y BBK, pues si bien es cierto que la oferta se efectuó en los meses en que el actor prestaba servicios, los requisitos para su abono no se han producido (doc 116 ramo de la empresa), siendo que corresponde a la parte actora a tenor del art. 217 LEC acreditar que efectivamente procede la cuantía reclamada porque ha cumplido efectivamente los requisitos para el devengo de dicha cantidad, y como de la naturaleza de la misma se desprende que el salario variable (...) se abona como de la documental y testifical se desprende en función de parámetros objetivos conforme al Plan de comisiones que determina que éstas se devengan a trimestre vencido, es decir al final del mes siguiente al trimestre natural, que en el supuesto del actor sería en julio siendo requisito que el beneficiario sea empleado de la empresa en la fecha de pago (doc 114 empresa) (...)". Por tanto, como antes avanzamos, este motivo no puede prosperar.

DECIMOQUINTO.- El que sigue, con el mismo propósito que los precedentes, solicita la modificación del hecho probado segundo de la resolución judicial combatida, conforme al cual: "En el contrato de trabajo ambas partes pactaron cláusula de competencia (sic) postcontractual que especifica que durante el período de 12 meses posteriores a la fecha de extinción no estar contratado en competencia directa o indirecta con la compañía teniendo derecho el trabajador a una indemnización del 60% de su retribución anual (documental)", redacción que, en su opinión, tiene que completarse con la adición de dos párrafos más, que digan así: "(...) Al actor jamás se le comunicó que el pacto de no competencia que consta en la cláusula 18ª de su contrato de trabajo quedaba sin efecto tras la extinción de su relación laboral con la empresa, por lo que mantuvo su obligación de no competencia. Así mismo la propia cláusula 18ª determina que el trabajador percibirá lo pactado por el concepto de pacto de no competencia en el caso de terminación del contrato de trabajo, cualquiera que sea su causa", para lo que, como es natural, se ampara en el contrato de trabajo que las partes firmaron en 7 de noviembre de 2.005, que obra, entre otros, a los folios 98 a 116 de autos, así como en la comunicación extintiva del mismo al 122. Esta petición no puede tener éxito por dos razones: una, porque el primer párrafo que se trata de introducir en la versión judicial de los hechos no se deduce de los documentos que le sirven de soporte; y la otra, porque el segundo constituye una reiteración, que, como tal, resulta superflua, toda vez que al remitirse el hecho probado discutido al contrato de trabajo de constante cita, tal circunstancia autoriza a la Sala a valorar todo lo que en él se convino en atención al contenido de las diferentes cláusulas que lo integran, a las que luego tendremos ocasión de volver al abordar el examen del siguiente motivo, por lo que el que nos ocupa debe fracasar.

DECIMOSEXTO.- El quinto, destinado ya a poner de manifiesto errores in iudicando, denuncia como infringido el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , definidor del pacto de no competencia una vez extinguido el contrato de trabajo. Su discurso argumentativo pivota sobre un eje fundamental: hacer valer, a despecho de la conclusión alcanzada por la Juez de instancia, que el hecho de que la extinción del contrato de trabajo que unió a los litigantes se produjera por decisión unilateral de la empresa con base en no haber superado el actor el período de prueba acordado, no priva de eficacia al pacto de no competencia postcontractual incluido en el contrato de constante cita. Téngase en cuenta que según la sentencia recurrida: "(...) Cierto es como alega la empresa para denegar el impago de dicha cantidad que el trabajador fue despedido en período de prueba tras cinco meses de prestación de servicios, y que durante el período de prueba en virtud del art. 14 Et se generan todos los derechos y obligaciones que se deriven del contrato laboral, salvo los referidos a los derechos derivados de la resolución de la relación laboral que se extingue por desistimiento de cualquiera de las partes. Por ende y según la dicción literal del citado artículo en concordancia con el referido pacto de competencia (sic) que tiene que ver directamente con la resolución del contrato, no puede prosperar la referida pretensión en virtud de lo establecido por la doctrina jurisprudencial, entre otras STSJ Comunidad Valenciana de 3-12-2003", criterio que la Sala no puede asumir, sin perjuicio de insistir, de nuevo, en que los pronunciamientos de las Salas de suplicación no constituyen jurisprudencia.

DECIMOSEPTIMO.- Comenzaremos recordando lo que disponen los dos preceptos legales sometidos a nuestra consideración. Sienta el 21.2 del Estatuto de los Trabajadores que: "(...) El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes: a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello, y b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada". Por su parte, el 14.2 del mismo texto legal establece que: "(...) Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso".

DECIMOCTAVO.- Dicho esto, una interpretación contextual y finalista del segundo de los preceptos legales que acabamos de transcribir, acorde, a su vez, con la realidad social actual, según ordena el artículo 3.1 del Código Civil , no puede conducir a la conclusión que luce en la sentencia combatida, pues la afirmación conforme a la cual durante el transcurso del período de prueba el trabajador carece de los derechos y obligaciones "derivados de la resolución de la relación laboral" no puede entenderse como, si producida ésta en período de prueba, pierda toda su validez el pacto de no competencia postcontractual incluido en el contrato así rescindido. Lo que, en atención a las reglas hermenéuticas antes citadas, quiere decir el legislador con este mandato es otra cosa totalmente dispar: a saber, que para la extinción del contrato de trabajo durante el período de prueba no rigen las reglas que con carácter general disciplinan esta figura jurídica o, en otras palabras, que se trata de una extinción contractual ad nutum, esto es, no necesitada de causa alguna que le sirva de fundamento, decisión que, incluso, puede exteriorizarse sin que sea menester ninguna formalidad escrita, por lo que solamente en caso de entrañar una eventual lesión de derechos fundamentales sería factible la impugnación como despido de la decisión que en tal sentido hubiese tomado el empleador. Precisamente por ello, tras prever lo anterior, el precepto sienta que la resolución contractual durante el período de prueba "podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso". Este es el único derecho del que está privado el trabajador en período de prueba o, si se quiere, que la resolución de su contrato, a diferencia de la regla general, no tiene por qué ser causal, lo que, como lógico contrapunto, conlleva que también él pueda desistir libremente del mismo durante el aludido período de prueba. Nada más, pues otra interpretación conduciría a situaciones realmente absurdas. Así, al anudarse también a la extinción del contrato de que se trate, cabría defender que si ésta tiene lugar en período de prueba se pierde igualmente el derecho a percibir la pertinente liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias devengadas a lo largo de la prestación de servicios truncada por su no superación, o de las vacaciones anuales pendientes de disfrute, lo que sería un dislate. Y por la misma razón que en la instancia se rechazó esta concreta petición actora, habría que convenir que el actor debería reintegrar a la empresa las sumas percibidas cada mes a cuenta de la compensación por el pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, lo que tampoco cabe asumir.

DECIMONOVENO.- El que, como con toda contundencia proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2.007 , dictada en función unificadora, el período de prueba se configure como "una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el período de prueba esté todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadota, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental (...)", en modo alguno equivale a que, amén de la extinción contractual así producida, pierdan también eficacia jurídica todos los acuerdos que las partes pudieron concertar en su día en orden a fijar determinados derechos y obligaciones para después de que aquélla tuviera lugar, pues ello supondría en la práctica dejar en manos de una de ellas el cumplimiento de las obligaciones asumidas, lo que no es recibo. Nótese que el pacto de no competencia postcontractual es un negocio jurídico bilateral que, siempre que respete los presupuestos legales mínimos previstos en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores , comporta recíprocos derechos y obligaciones para quienes lo firmaron: de un lado, que el trabajador no pueda concurrir durante un tiempo determinado tras la extinción de su contrato con la actividad comercial o industrial propia del objeto social de su antiguo empresario; y de otro, que éste se comprometa a abonarle por ello, como medio de subvenir a su subsistencia durante el lapso temporal que se convino de no competencia, una indemnización adecuada, por suficiente. Esto es todo. Y desde luego, en ello nada influye que la resolución contractual se acordara durante el período de prueba, que en este caso se prolongó más de cinco meses y medio.

VIGESIMO.- Tampoco resulta factible extraer otra conclusión de lo acordado en el contrato de trabajo celebrado en 7 de noviembre de 2.005, a que se refiere el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos. En efecto, en su cláusula tercera , atinente al período de prueba, nada se dispone expresamente que autorice a concluir que la extinción del contrato durante la vigencia del mismo implicase la invalidez del pacto de no competencia postcontractual incorporado a dicho instrumento, a que hace méritos su estipulación decimoctava. Al contrario, los términos de ésta no permiten abrigar dudas sobre la procedencia del concepto retributivo que venimos comentando. En tal sentido, el epígrafe 8 de la cláusula decimoctava prescribe que: "En caso de terminación del Contrato de trabajo, cualquiera que sea su causa (el resaltado es nuestro), se computará la cantidad total abonada por la COMPAÑIA en concepto de compromiso de no competencia. Si la cantidad satisfecha es inferior al 60% de una anualidad de su salario fijo, la COMPAÑIA le abonará la diferencia mediante un único pago que se satisfará después de terminado el Contrato de Trabajo". A su vez, su epígrafe 6.4, al definir qué se entiende por "fecha de extinción", dispone que ésta "significa la fecha en que su contrato finaliza", sin hacer distingo alguno en cuanto a la causa de la terminación. Por tanto, este motivo tiene que acogerse al corresponder al trabajador que hoy recurre, no obstante haberse producido la extinción de su contrato durante la vigencia del período de prueba, la compensación por el pacto de no competencia postcontractual que las partes decidieron libremente introducir en el contrato que les vinculó hasta el 26 de abril de 2.006. Pues bien, no discutiéndose que el actor cumplió con la obligación entonces asumida de no concurrir con la empresa tras finalizar aquél, y siendo el importe de la referida compensación económica equivalente al 60 por 100 de su retribución anual, a abonar de una sola vez, la cual, según el epígrafe 1 de la cláusula octava del contrato en cuestión quedó cifrada en 70.000 euros anuales, el importe de la compensación litigiosa asciende a 42.000 euros, cantidad de la que hay que detraer las sumas ya recibidas mensualmente a cuenta por dicho concepto, que suponen un total de 1.156,95 euros, por lo que la cuantía final a reconocer asciende a 40.843,05 euros, tal como el recurso sostiene, sobre la que no cabe aplicar el recargo por mora del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores debido a su naturaleza netamente indemnizatoria.

VIGESIMO-PRIMERO.- El último motivo del recurso del actor, ordenado como sexto, señala como vulnerados los artículos 21.2 -nuevamente-, 26.3, 37.2 y 38 del Estatuto Laboral . Habiéndose acogido, merced al anterior motivo, la pretensión relativa a la compensación por el pacto de no competencia postcontractual en la que insiste, innecesariamente, el que ahora se debate, desgrana el recurrente diversos argumentos acerca de la procedencia de la mayor cuantía postulada por festivos y domingos trabajados, así como por los días de vacaciones no disfrutadas y por el bonus o incentivo que la sentencia de instancia rechazó en su totalidad. Inmodificada la versión judicial de los hechos, y haciendo abstracción de lo antes razonado respecto del pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, el motivo tiene que claudicar, pues, indemostrados los presupuestos fácticos en que se asientan las peticiones actoras atinentes a aquellos otros tres conceptos salariales -festivos y domingos trabajados; vacaciones no disfrutadas; y bonus-, ninguna razón puede avalar su acogimiento. En definitiva, la estimación del motivo anterior conlleva el acogimiento en parte del recurso del trabajador en los términos antes descritos, lo que determina, amén de por su condición laboral, que no haya lugar en su caso a la imposición de costas.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador DON Luis María , a la par que desestimamos en su integridad el formulado por la empresa IMR PROUDFOOT, S.A, contra la sentencia dictada en 16 de enero de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 38 de los de MADRID, en los autos núm. 745/06 , seguidos a instancia de DON Luis María , contra la empresa IMR PROUDFOOT, S.A., sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos, también en parte, la resolución judicial recurrida, y con estimación parcial de la demanda rectora de autos, debemos condenar, como condenamos, a la sociedad demandada a que satisfaga al actor la suma de 64.204,24 euros (SESENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUATRO EUROS CON VEINTICUATRO CENTIMOS), montante del que 22.971 euros corresponden a horas extraordinarias llevadas a cabo durante la vigencia de la relación laboral que unió a las partes; 390,19 euros a la prestación de servicios del demandante los días festivos 6 y 8 de diciembre de 2.005; y por último, los 40.843,05 euros que restan a compensación económica derivada del pacto de no competencia postcontractual que las mismas firmaron, manteniendo incólumes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia, en cuanto al rechazo del resto de los pedimentos ejercitados en la demanda, y al abono por la empresa del interés anual de demora sobre la cantidad primigeniamente reconocida en la instancia, pronunciamiento que no ha sido combatido en esta sede. Se decreta la pérdida del depósito efectuado por la demandada como requisito de procedibilidad de la suplicación, al que se dará el destino legal, así como de la consignación del importe de la primera condena. Se imponen las costas causadas a dicha recurrente, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 350 euros (TRESCIENTOS CINCUENTA EUROS). Sin costas, en cuanto al recurso del trabajador.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 ? deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº1006, de la calle Barquillo nº49, de Madrid 28004, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000nºrecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la c/ Miguel Ángel nº 17, de Madrid 28010, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.