Sentencia Social Nº 29/2010, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 806/2009 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00029/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION 0806/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: DON Jon

Procurador: DOÑA PILAR GONZALEZ VELASCO

Letrado: DON MANUEL GRAÑA GALLO

Recurrido/s: IBERMUTUAMUR MAT Y EPSS Nº 274; INSS; TGSS; ENERO OBRAS S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N.1 de Toledo de DEMANDA 626/07

Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

D. EUGENIO CÁRDENAS CALVO

En Albacete, a quince de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 29/10

En el Recurso de Suplicación número 806/09, interpuesto por la representación legal de DON Jon , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 19 de diciembre de 2008, en los autos número 626/07, sobre incapacidad permanente, siendo recurridos IBERMUTUAMUR MAT y EPSS Nº 274, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y la mercantil "ENERO OBRAS S.L".

Es Ponente el Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva:" FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por IBERMUTUAMUR MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 y frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD, la mercantil ENERO OBRAS, S.L., y D. Jon , debo declarar y declaro que la base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total es de 975,49 Euros mes y que el trabajador demandado se encuentra afectado de una Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Oficial 1ª de Albañil, con derecho a percibir una prestación económica de 24 meses de su base reguladora por importe de 24.127,65 Euros, que deben ser abonados por la Mutua demandante, con absolución del resto de los codemandados.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

"PRIMERO.- El trabajador D. Jon , nacido el día 10-9-1963, con categoría profesional de Oficial 1ª Albañil, sufrió un accidente de trabajo, el día 1-6-2005, cuando prestaba servicios para la empresa codemanda ENERO OBRAS, S.L., que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua demandante.

Según se describe en el correspondiente parte de accidente, se produjo por golpe directo en la pierna derecha tras sufrir una caída. Como consecuencia de dicho accidente el referido trabajador, sufrió lesiones consistentes en FRACTURA DIAFISARIA TRANSVERSAL INESTABLE DE TIBIA Y PERONÉ. Tras tratamiento médico-quirúrgico y rehabilitador fue dado de alta por IBERMUTUAMUR, con propuesta de Lesiones Permanentes no Invalidantes, estableciendo como secuelas residuales de Cicatriz quirúrgica en cara anterior de rodilla derecha, manifestando el Sr. Jon dolor mecánico en tendón rotuliano.

SEGUNDO.- Instruido expediente administrativo de Incapacidad Permanente, previo Informe Médico de Síntesis de fecha 12-03- 2007, a propuesta del Equipo de Valoración Médica de Incapacidades (EVI) de 14-3-2007, por Resolución del Director Provincial del INSS de Toledo de fecha de registro de salida 16-4-2007, fue declarado el trabajador afectado de Incapacidad Permanente en el Grado de Total para su profesión habitual de Encofrador, derivada de accidente de trabajo, con derecho percibir una pensión económica, sobre una base reguladora de 1.005,27 ? y fecha efectos económicos de 14-3-2007.

No conforme con dicha Resolución interpone la Mutua demandante escrito de reclamación previa en fecha 25-5-2007, que es desestimada expresamente por otra Resolución de la Entidad Gestora de fecha 25-7-2007.

TERCERO.- El trabajador accidentado sufrió como consecuencia del accidente del que trae su causa la presente: FRACTURA DIAFISARIA TRANSVERSAL DE TIBIA Y PERONÉ DERECHOS, TRATADA QUIRÚRGICAMENTE EL 3-6-2006, MEDIANTE REDUCCIÓN Y OSTEOSISNTESIS DE TIBIA CON CLAVO ENDOMEDULAR Y POSTERIOR REHABILITACIÓN. SIENDO RETIRADO EL MATERIAL DE OSTEOSISTISIS EN ABRIL 2006, como consecuencia de las lesiones sufridas, a la exploración física el trabajador demandado presenta deambulación independiente sin ayudas, sin signos objetivos de claudicación, manteniendo el miembro inferior derecho discreta actitud de rotación externa, cicatriz quirúrgica en región anterior de la rodilla de unos 7-8 cms, indolora al tacto, sin signos inflamatorios externos ni rasgos diatróficos objetivos, presenta rótula libre e indolora sin signos objetivos de derrame articular, con balance articular activo de 0-125º con dolor en grados finales del moviemiento , estabilidad conservada y balance muscular a 4+/5; a nivel de tobillo (derecho), no signos inflamatorios externos ni alteraciones asociadas, no puntos dolorosos a palpación, balance articular activo muy aceptable con : flexión dorsal de 101 y flexión plantar de 25º, con articulación subastragalina conservada e indolora (similar a la del lado contrario.

CUARTO.- La Entidad Gestora, calcula la base reguladora, de acuerdo con el salario de 33,05 ? (que es el que constaba en el parte de accidente de trabajo), resultando así que la base reguladora es de 1005,27 ? mensuales (salario diario 33,05 x 365 días/12 meses). Ese salario de 33,05 ?, resulta de la base de cotización por contingencias profesionales del trabajador del mes de mayo/2005 (únicos días de trabajo ya que el inicio de la actividad laboral se produjo el 16-5-2005 y el accidente ocurrió el día 1-6-2006) de 528,72 ? dividida entre los 16 días de trabajo en la empresa, por lo que la base reguladora de 1.005,27 ?/mes fijada inicialmente, se estima correcta.

De otro lado, respecto del certificado de salarios aportado por la Mutua se observa el siguiente error:

El plus de actividad y asistencia de 74,52 ?, se divide entre 16 días de alta en la empresa, entendemos que no lo aplica correctamente, por cuanto de acuerdo con el Convenio de la Construcción del año 2005, el plus salarial previsto para los trabajadores del Grupo 8, es de 6,21 ? por día realmente trabajado, por lo que el plus de 74,52 ? corresponde a 12 días realmente trabajados. En cualquier caso, el computo de las retribuciones complementarias resultaría de multiplicar el importe diario del plus salarial de 6,21 ? por el número de días laborales máximos previstos en el convenio. Tal como consta en la Resolución de 25 de julio de2007, resolutoria de la Reclamación Previa.

Por el contrario la Mutua demandante muestra su disconformidad con la base reguladora de prestaciones fijada por la Entidad Gestora, en cuanto que no está calculada con aplicación de la regla segunda del art. 60 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 22 de junio de 2006 , y en base a los salarios percibidos por el indicado trabajador en al año anterior a la fecha en que sufrió el accidente de trabajo, del que trae su causa la invalidez que le ha sido reconocida.

El trabajador con antigüedad en la empresa demandada, desde el día 16-5-2005, con categoría profesional de Oficial 1ª de albañil, percibió en los 16 días en que había permanecido en alta hasta el día 1 de junio de 2006 y por los conceptos que se dirán, tal y como así se desglosa en el Certificado Patronal de Salarios devengados y cotizados por la contingencia de accidente de trabajo por tal trabajador, las cantidades siguientes:

Salario Base 368,52 Euros.

Plus de actividad y asistencia 74,52 "

Pagas extras 90,68 "

Aplicando a ello, las reglas contenidas en el art. 60 antes citado del Reglamento de Accidentes , la base reguladora anual resulta

Resulta para la Mutua una base reguladora anual de 11.406, 19 Euros, conforme al siguiente cálculo y admitiéndose como señala la Gestora en la Resolución desestimatoria de la Reclamación Previa, que el plus salarial previsto en el Convenio Colectivo para los trabajadores del Sector de la Construcción era de 6,21 Euros por día realmente trabajado.

1) Jornal o sueldo diario

368, 52:16 = 22,72 x 365 = 8.292,80

2) Paga extraordinaria (verano y Navidad)

90,68:16 = 5,67 x 365 2.069,55

3) Pluses y retribuciones complementarias

(Plus actividad y asistencia)

74,52: 12 = 6,21 x 224 (días laborables

según Convenio de la Construcción) 1.391,04

Total 11.753,39

Base reguladora mensual 11.752,39/12= 979,45 ?

La base reguladora diaria del Sr. Jon a efectos del cálculo de la Incapacidad Temporal se elevó a 33,05 Euros/día.

Afirma la Mutua demandante que la bese reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial es de 24 mensualidades de la base que sirvió para el cálculo de la Incapacidad Temporal., lo que se eleva a la cuantía de 24.126,48 ?.

La Mutua considera que el trabajador debe ser declarado afecto de Lesiones Permanentes No Invalidantes, indemnizables según baremos 110 y 99 y susbsidiariamente afecto de Incapacidad Permanente Parcial".

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandado, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social nº 1 de Toledo dictó sentencia de 19-12-08 por la que estimando la petición subsidiaria de la demanda presentada por la mutua, declaraba al demandante afecto de invalidez permanente parcial y no de la total reconocida en sede administrativa. Contra tal resolución se alza en suplicación la representación del beneficiario codemandado y ahora recurrente, esgrimiendo con correcto amparo procesal, dos motivos orientados a la revisión de los hechos probados al amparo de la letra b/ del art. 191 de la LPL , y otro motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO: En el primer motivo dedicado a la revisión de los hechos probados, interesa la parte recurrente la introducción de un nuevo ordinal para hacer constar que el interesado ostenta la profesión de "oficial de 1ª albañil encofrador", pretensión aditiva que no puede ser admitida por su completa inutilidad, ya que el hecho probado primero en relación al segundo ya hacen constar tales extremos, al recoger el primero que la categoría profesional es la de "oficial 1ª albañil", y el segundo que fue declarado por la entidad gestora en situación de invalidez permanente total para la profesión de encofrador.

En el segundo motivo dedicado a la revisión de hechos probados propone la parte recurrente la íntegra sustitución del ordinal tercero de la sentencia recurrida para hacer constar las dolencias y limitaciones funcionales que la parte recurrente considera más ajustadas a la realidad, pretensión que debe ser igualmente rechazada por dos causas. La primera es que, como en el motivo anterior, el texto propuesto resulta ser en su mayor parte redundante con el existente, en cuanto que recoge una situación similar cuando no idéntica a la recogida en la sentencia combatida, y de hecho se limita a relatar los antecedentes de la lesión sufrida y del tratamiento recibido, y recoge incluso una movilidad residual sustancialmente coincidente con la del texto combatido, ya que éste se refiere a una flexión dorsal del tobillo derecho de 101º, y el recurso a 110º, o se refiere a extremos irrelevantes en cuanto que no existe constancia de que de ellos se derive limitación alguna (el resalte óseo).

La segunda es que, en aquello en que puede apreciarse una cierta discrepancia (existencia de dolor a la palpación y la dificultad para realizar el movimiento de cuclillas ("apenas cuclillas" dice el texto propuesto), se ha propone sin más la sustitución del parecer objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el privado de la parte. En efecto, la sentencia combatida explica que se ha considerado como más detallado y de relevancia técnica el informe médico del perito de la mutua que cualquier otro, incluido el del EVI en el que la parte recurrente funda su intento de revisión, y no se aprecia en dicha conclusión ningún error fáctico que resulte susceptible de revisión de acuerdo con la jurisprudencia en la materia.

Por otro lado y como ha señalado esta misma Sala de manera reiterada (entre otras, st. de 4-1-02 -rec. 534/01 -), aplicando a su vez constante jurisprudencia en la materia (sts. del TS de 12-3, 3, 17, y 31-5, 21 y 25-6 y 10 y 17-12-1990 y 24-1-91), ante dictámenes periciales contradictorios habrá de estarse a la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia en aplicación de la facultad de valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica contenida en el art. 348 de la LECv . Tal prevalencia solo puede ceder ante circunstancias excepcionales, como cuando el dictamen desechado en la instancia contenga un criterio de tal relevancia científica o fuerza de convicción, o el utilizado incurra en incoherencias de tal orden, que pueda concluirse sin mayores esfuerzos la existencia de error en la valoración del magistrado a quo. En cualquier otro caso debe preservarse el criterio de instancia, cuya fijación se ha producido por el contacto directo con la prueba practicada, sin que por ello pueda sustituirse en esta sede en la que se decide un recurso de naturaleza extraordinaria, ni admitirse la mera sustitución de una convicción por otra en base a elementos valorativos aislados de los que no se deriva la existencia de error alguno.

TERCERO: En el único motivo dedicado a la revisión del derecho aplicado, invoca la parte recurrente la infracción de los arts. 137.1 a/ y b/ de la LGSS y concordantes igualmente citados por entender en lo sustancial que el interesado se encuentra afecto de la invalidez permanente total reconocida en sede administrativa, y no de la parcial declarada en la resolución judicial combatida.

La valoración necesaria para resolver el recurso así planteado debe realizarse desde ciertos parámetros. El primero es que no importan tanto las dolencias en sí mismas, como las efectivas limitaciones funcionales por ellas generadas. El segundo, que tales limitaciones deben ponerse en conexión con la profesión u oficio del interesado, de manera que pueda determinarse de qué manera queda afectado el rendimiento laboral. El tercero, que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral debe considerarse como capacidad para el desarrollo de las funciones propias de la categoría en condiciones mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, evitando perspectivas poco realistas que por desconocer los requerimientos reales del régimen de rendimiento o imponer sacrificios desproporcionados, impliquen la imposición de riesgos adicionales, y ello sin garantizar la integración suficiente del trabajador en los sistemas de trabajo.

Los datos generales anteriores, deben ponerse en relación aún con un elemento jurídico añadido, dado que la invalidez reconocida a instancias de la mutua en la sentencia de instancia es la de parcial, esto es, aquella que, de acuerdo con el art. 137.3 de la LGSS invocado por el INSS, "sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma". Así, la invalidez permanente parcial implica, por abajo, una disminución mínima del 33% en el rendimiento en el trabajo, y por arriba, la no afectación del núcleo esencial constitutivo de la categoría profesional, ya que de otro modo nos encontraríamos ante el grado de invalidez total y no el de parcial. De este modo, en el tramo posible de discapacidad susceptible de integrar la invalidez permanente parcial, pueden incluirse las lesiones que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior. Pero dicho esto, es clara la dificultad que entraña valorar si un estado patológico concreto se puede situar en el margen descrito, y en tal sentido la jurisprudencia y los diferentes pronunciamientos judiciales han señalado por un lado, que ha de tomarse el porcentaje aludido como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza. Pero por otro lado también se exige que el rendimiento laboral experimente una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta.

Pues bien, aplicando tales criterios al caso que nos ocupa y tal como informan los inmodificados hechos probados de la sentencia de instancia, resulta que el beneficiario, oficial 1ª encofrador, sufrió un accidente de trabajo el 1-6-05 con resultado de fractura diafisaria transversal inestable de tibia y peroné derechos, que tras el oportuno tratamiento médico, quirúrgico y rehabilitador, presenta, además de las secuelas estéticas secundarias para la valoración que ahora nos interesa, una deambulación independiente sin ayudas ni signos de claudicación, con discreta actitud de rotación externa en el miembro inferior derecho, manteniendo sustancialmente la movilidad y balance muscular en la rodilla, aunque con dolor en los grados finales de movimiento, y finalmente tobillo derecho con ligera disminución de la movilidad (flexión dorsal 101º y plantar 25ª), con articulación subastragalina conservada e indolora similar a la del lado contrario.

Lo anterior significa que el interesado puede tener contraindicadas las tareas que impliquen una sobrecarga extrema o grandes requerimientos de movilidad de las extremidades inferiores (en relación a la derecha), por implicar los últimos grados de los arcos de las articulaciones afectadas, pero es obvio que tales tipos de movimientos y sobrecargas constituyen solo parte de las tareas encomendadas a un oficial 1º encofrador, de manera que puede aceptarse que existe una cierta limitación del rendimiento en el trabajo. Ahora bien, por las circunstancias fácticas descritas debe concluirse que tales limitaciones distan mucho de afectar al núcleo esencial y constitutivo de la categoría indicada, y por tanto no pueden fundar en este momento la invalidez permanente en el grado de total que solicita la parte recurrente.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso presentado, y la correlativa confirmación de la sentencia combatida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Jon contra la sentencia dictada el 19-12-08 por el juzgado de lo social nº 1 de Toledo, en virtud de demanda presentada por la mutua Ibermutuamur contra el indicado, el INSS, la TGSS y la mercantil "Enero Obras SL", y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete), haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha (Albacete), dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la Sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente nº 0044 0000 66 0806 09, que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha (Albacete) tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Oficina número 3.001, sita en la calle Marques de Molins, número 13, de Albacete, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300 ?), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, Sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.