Sentencia SOCIAL Nº 29/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 141/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000141/2017
NIG: 3803844420150007831
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000029/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001085/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Romulo ; Abogado: LUIS TALLO CABRERA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de enero de 2018.
Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 141/2017, interpuesto por D. Romulo , frente a la Sentencia
426/2016, de 5 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1085/2015,

sobre gran invalidez o incapacidad permanente absoluta. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX
BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Romulo se presentó el día 18 de diciembre de 2015 demanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social solicitando que se dictara sentencia por la que se le reconociera una gran invalidez o subsidiariamente una incapacidad permanente en grado de absoluta.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1085/2015, en fecha 5 de octubre de 2016 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el actor estaba ya jubilado cuando pidió la declaración de incapacidad permanente y que las patologías y limitaciones que presentaba eran previas al inicio de su actividad profesional.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio y práctica de diligencia final, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 5 de diciembre de 2016 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Romulo , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de 10 de septiembre de 2015 y su desestimatoria de fecha 6 de noviembre de 2015, dictada en el expediente núm. NUM000 , con absolución de todos los pedimentos deducidos en su contra'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- D. Romulo , mayor de edad, con número de DNI NUM001 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 , nacido el NUM003 /1958, trabaja la ONCE desde el año 1986, (hecho no controvertido).



SEGUNDO.- El actor tiene una base reguladora para Incapacidad permanente de 2.516,96 euros, (folio 52 de la causa, -expediente administrativo-).



TERCERO.- Con fecha 4 de noviembre de 1998, la Consejería de empleo y asuntos sociales del Gobierno de Canarias, reconoció al actor la condición de minusválido en el 46%, en base al dictamen técnico facultativo donde se apreció el actor presentaba una monoplejia de un miembro inferior, por poliomelítis de origen infecciosa, (folio 37 y 41, -resolución y dictamen-).



CUARTO.- Por la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias, se le reconoció al actor el 20/05/2010 un grado de discapacidad del 65% en base al informe técnico facultativo donde apreció que el actor presentaba: 1) monoplejia de un miembro inferior, por poliomelítis de origen infecciosa, 2) alteración de la línea de columna con limitación por escoliosis e origen idiopática, 3) y discapacidad del sistema osteoartícular por osteorartrosis generalizada de origen degenerativa.

Grado de discapacidad global del 59% con 6 puntos de factores sociales, (folio 75 y 67, -resolución e informe-).



QUINTO.- En el año 1986, el actor inició su prestación laboral en la ONCE al padecer una discapacidad severa (poliomelitis en miembro inferior derecho) que supuso la acreditación de los requisitos para acceder a dicho organismo, (folio 79 y 80, -resolución desestimatoria del2 INSS-; folio 61 y 62, -informe del médico inspector de fecha 03/09/2015-; siendo un hecho no controvertido-).



SEXTO.- Con fecha 5 de mayo de 2014, la Dirección Provincial del INSS le reconoció una pensión de jubilación, con base reguladora de 2.516,96 euros, en un porcentaje del 100%, y un importe líquido de 2.131,86 euros, (folio 71, -resolución-).

SÉPTIMO.- El 14 de agosto de 2015, el actor solicita prestación de incapacidad permanente (folio 27 a 33) que le fue denegada por la Dirección Provincial del INSS en resolución de 10 de septiembre de 2015 por: 'No alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 137 de la LGSS , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en relación con el art. 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre'; y 'por no hallarse en alta o situación asimilada a la de alta en la Seguridad Social en fecha del hecho causante de la prestación, de acuerdo con lo establecido en el art. 124.1 de la LGSS , aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art. 138.3 de la mencionada ley '; (folio 45).

OCTAVO.- El 9 de octubre de 2015, el actor interpuso reclamación previa contra la resolución de la Dirección Provincial del INSS que fue desestimada por resolución de fecha 06/11/2015 en base a los siguientes argumentos: 'Pensionista de jubilación con fecha de efectos económicos 05/04/2014, tras aplicación de coeficientes reductores a la edad ordinaria de jubilación por acreditar un grado de discapacidad, a tenor de lo establecido en el Real Decreto 1539/2003, de 5 de diciembre, y/o RD 1851/2009, de 4 de diciembre, (su edad ordinaria de jubilación se ha reducido en un periodo equivalente al resultado de aplicar el tiempo efectivamente trabajado, lo coeficientes reductores correspondientes).

Concepto de incapacidad permanente establecido en el art. 136 de la LGSS : '.la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.' Si bien su cuadro clínico residual le condiciona una discapacidad severa, esta situación supuso la acreditación de requisitos para poder acceder en la ONCE, por lo que la misma, no le ha impedido el desempeño de su actividad laboral adaptada a su discapacidad.

En base a lo expuesto, esta unidad se ratifica en todos sus términos en vuestra resolución anterior, en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados por las razones expuestas en el párrafo anterior.

No se han declarado lesiones subsidiarias de ninguno de los grados de incapacidad necesarios (absoluta o gran invalidez), para acreditar el derecho a la pensión de IP, en la situación de no alta ni asimilada que usted se encuentra', (folio 79 y 80, -resolución-).

NOVENO.- El actor padece el siguiente cuadro clínico residual, consistente en: Secuelas de poliomelitis en miembro inferior derecho desde la infancia, con acortamiento de la extemidad derecha y amiotrofia, precisando calzado para estabilizar3 la marcha.

Escoliosis dorsolumbar degenerativa del 13º.

Hiperplasia de próstata en tratamiento.

Dichas patologías limitan al actor para funciones de deambulación desde la infancia.

(folio 60, -informe del EVI de fecha 08/09/2015-; folio 61 y 62, -informe del médico inspector de fecha 03/09/2015-; folio 90 y 91, -informe médico forense de fecha 06/10/2015-)'.



QUINTO.- Por parte de D. Romulo se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación no ha sido impugnado.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 17 de febrero de 2017, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 18 de enero de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1958, trabajó en la Organización Nacional de Ciegos Españoles desde 1986 hasta que se jubiló de forma anticipada en 2014, teniendo el mismo reconocido un grado de discapacidad del 46% en 1998 y del 65% en 2010. El puesto de trabajo en la 'ONCE' lo obtuvo al padecer una discapacidad severa. Solicitó en agosto de 2015 el reconocimiento de una gran invalidez o incapacidad permanente absoluta, que el Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó por no estar de alta o situación asimilada y porque la discapacidad severa la presentaba el actor cuando comenzó a trabajar en la 'ONCE'.

Impugnada judicialmente la denegación de la prestación de incapacidad permanente, la juez de instancia desestima la demanda, porque si bien el actor podía acceder a la incapacidad permanente desde la situación de jubilación, concluye que las limitaciones para la deambulación que presenta actualmente las tiene desde la infancia y no ha habido agravación o nuevas patologías desde que inició su actividad laboral. Disconforme con esta sentencia, recurre el actor en suplicación para que se revoque la resolución de instancia y en su lugar se proceda a la total estimación de la demanda, para lo cual plantea, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, un motivo de revisión de hechos probados, y por el 193.c, seis motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. El recurso no ha sido impugnado de contrario.



TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la revisión debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), salvo que esa libre apreciación sea manifiestamente irrazonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- El actor pretende modificar el hecho probado 9º, para añadir un párrafo al final que diga 'DISCAPACIDAD DEL SISTEMA OSTEOARTICULAR por Osteoartrosis generalizada de etiología degenerativa'. Para ello se basa en el en dictamen propuesta de grado de discapacidad emitido por el Equipo de Valoración y Orientación el 31 de marzo de 2010, folio 77 de los autos, e informe médico forense, folio 90.



SEXTO.- La revisión no puede prosperar por dos razones. La primera, que ambos documentos que se invocan por el recurrente han sido expresamente valorados por la juzgadora de instancia, y usados por ella para la redacción de los hechos probados, por lo que habiendo informes médicos contradictorios (como el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades), no se puede reemplazar la valoración global e imparcial de la juzgadora ya que la misma ha sido fundada y no se aprecia que carezca manifiestamente de sustento fáctico o haya incurrido en notorias quiebras lógicas. El segundo lugar, el texto que se pretende añadir resulta inútil tanto a efectos de modificar el sentido del Fallo como de confirmar la argumentación del mismo, porque solo recoge unas patologías y una genérica 'discapacidad', sin reflejar ninguna limitación orgánica o funcional concreta que pueda considerarse distinta y añadida a las que el actor se considera probado que presentaba desde antes de 1986 (limitación para la deambulación desde la infancia).

SÉPTIMO.- En el primer motivo de censura jurídica el actor denuncia infracción del artículo 136 del Real Decreto Legislativo 1/1994 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, pues considera el recurrente, invocando el informe médico forense, que presenta limitación permanente para la bipedestación y deambulación y para algunas actividades básicas de la vida diaria como subir o bajar escaleras. En el segundo se denuncia también la infracción del mismo artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia contenida en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010 , pues afirma, valorando el contenido del informe de valoración médica del Instituto Nacional de la Seguridad Social e informe médico forense, que el actor aparte de las secuelas de la poliomelitis, presenta escoliosis lumbar de 13º y osteoartrosis generalizada que implican una agravación de su estado con respecto al momento de iniciar la actividad laboral. El el tercer motivo, se alega como infringido el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social porque según el actor con las limitaciones que refleja el informe médico forense y que sostiene suponen una agravación de su estado inicial, el mismo sería tributario de una gran invalidez por precisar la ayuda de tercera persona para subir o bajar escaleras. Y en el cuarto motivo, se denuncia infracción de jurisprudencia que equipara la poliomelitis a la incapacidad permanente, y que por ello se le debe reconocer o la gran invalidez o subsidiariamente la incapacidad permanente absoluta.

OCTAVO.- Dado que esos cuatro motivos no hacen más que descomponer artificialmente la litis, se procederá a su estudio y resolución conjunta, pues ninguno de ellos puede ser estimado desde el momento en que el pronunciamiento de instancia desestimatorio no deriva de que la juzgadora no haya considerado probado que el actor padece importantes limitaciones de movilidad, sino al contrario, estima que en efecto el actor tiene limitación para la bipedestación o la deambulación -las alegaciones del actor sobre que necesita ayuda de una tercera persona para subir o bajar escaleras ni consta en hechos probados, ni puede asimilarse a las 'actividades esenciales de la vida diaria' como comer, vestirse o asearse, a efectos de una gran invalidez-, pero considera acreditado que tal limitación era previa al inicio de la actividad laboral del actor para la Organización Nacional de Ciegos, actividad laboral que obtuvo precisamente a causa de padecer discapacidad severa (hecho probado 5º), estando tal actividad laboral realizada desde 1986 adaptada a su discapacidad, y en virtud de ella se realizaron las cotizaciones por las que en su momento el actor obtuvo la pensión de jubilación y ahora interesa el reconocimiento de la gran invalidez o incapacidad permanente absoluta. No considera acreditado que las otras patologías del demandante hayan supuesto una variación funcional significativa de la capacidad funcional, la hiperplasia benigna de próstata por estar en tratamiento, y la escoliosis lumbar por no añadir limitaciones a las que ya se derivan de la monoplejia de miembro inferior derecho por poliomelitis.

NOVENO.- En esta circunstancias, procedía la desestimación de la demanda de acuerdo con el criterio mantenido por la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016, recurso 3907/2014 , que se cita en la sentencia recurrida y que el recurrente soslaya de forma palmaria en su recurso. Esta sentencia del Tribunal Supremo interpreta el segundo párrafo del artículo 136.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 el cual dispone que 'Las reducciones anatómicas o funcionales existentes en la fecha de la afiliación del interesado en la Seguridad Social no impedirán la calificación de la situación de incapacidad permanente, cuando se trate de personas con discapacidad y con posterioridad a la afiliación tales reducciones se hayan agravado, provocando por sí mismas o por concurrencia con nuevas lesiones o patologías una disminución o anulación de la capacidad laboral que tenía el interesado en el momento de su afiliación', señalando que de este precepto se deriva que 'las reducciones anatómicas o funcionales de carácter genético o que, sin tenerlo, se han producido antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tomadas en consideración para causar protección por Incapacidad Permanente. De tal manera que aquellas lesiones o enfermedades que se padecieran con anterioridad al alta en la Seguridad Social no han de tener incidencia en la valoración de una invalidez permanente, pues en caso de que existan algunas invalidantes del trabajo, la misma Seguridad Social tiene sistemas de protección o prestaciones para subvenir a esas situaciones o contingencias, como son las atenciones a las personas con discapacidad', y que en los casos de agravación de patologías previas al inicio de la actividad laboral 'habrá que determinar si concurren los supuestos configuradores de los distintos grados de invalidez permanente, pero bien entendido siempre que la valoración no puede hacerse en comparación con la capacidad laboral normal de un trabajador ordinario, sino con la ya reducida que presentaba el propio trabajador. En definitiva, han de tenerse en cuenta, a tales efectos, las peculiaridades de su inserción en el mundo laboral, en la medida en que supone una ampliación de sus posibilidades de trabajo, compensadora, justamente, de su inicial imposibilidad para desarrollar una actividad laboral en las condiciones habituales del mundo laboral. Ello implica que la lesión preconstituida queda extraordinariamente relativizada en estos supuestos en los que, aun existiendo antes de la afiliación, el encuadramiento se ha producido teniendo en cuenta ya los padecimientos y la situación clínica del trabajador'. Concluyendo que, como en el caso objeto de estudio 'el actor presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que ya exigía la ayuda de una tercera persona, tal circunstancia no debe ser tenida en cuenta a efectos de la configuración de la nueva situación protegida que se produce como consecuencia exclusiva de la pérdida de la capacidad de trabajo que hasta entonces tenía el trabajador; de ahí que se le reconozca, por agravamiento de las lesiones que padecía y la aparición de otras nuevas, una Incapacidad Absoluta para todo Trabajo, pero, por lo mismo, ello le impide el reconocimiento de la Gran Invalidez, puesto que la situación clínica que podría dar lugar a la misma ya la padecía con anterioridad a su ingreso en el mundo laboral, sin que las nuevas lesiones o el agravamiento de las ya padecidas hayan tenido ninguna incidencia a los efectos invalidantes que se pretenden'.

DÉCIMO.- La aplicación tanto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , como de la jurisprudencia citada en el precedente fundamento de derecho, imponían la desestimación de la demanda, ya que en el caso del actor las secuelas de poliomelitis, que son las que le limitan para actividades de deambulación y bipedestación, existían ya antes del año 1986, cuando el actor comenzó a trabajar para la Organización Nacional de Ciegos (hechos probados 5º y 9º), y no se ha acreditado la existencia de otras enfermedades o limitaciones, posteriores al inicio de la actividad laboral, que por sí solas y con independencia de las secuelas de poliomelitis, obliguen al demandante a precisar de la ayuda de una tercera persona para las actividades esenciales de la vida diaria o le impidan el desempeño normal y eficiente de un trabajo remunerado.

Procede por tanto la desestimación de los cuatro primeros motivos de censura jurídica, pues la juzgadora no ha conculcado ni desconocido los preceptos y jurisprudencia invocados por el recurrente, sino que los mismos no permitían, en el presente caso, el acceso a la gran invalidez o incapacidad permanente absoluta, por impedirlo otras normas y jurisprudencia dado el momento en el que el actor presentaba limitaciones orgánicas y funcionales permanentes para toda profesión u oficio.

UNDÉCIMO.- En el sexto motivo (5º de de crítica jurídica) planteado en el recurso el actor denuncia infracción de los apartados 1 y 3 del artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social , pues considera que no existía obstáculo alguno para el reconocimiento de la pensión de gran invalidez o subsidiariamente incapacidad permanente absoluta ya que para acceder a esos grados el 138.3 no exige el requisito de alta, el demandante no tenía cumplida al presentar la solicitud la edad ordinaria de jubilación de 65 años, y la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2015 recuerda que los pensionistas de jubilación anticipada que en la fecha de inicio del expediente de reconocimiento de la situación de incapacidad permanente no han cumplido la edad ordinaria de jubilación, tienen derecho a que se les reconozca pensión de incapacidad permanente sí reúnen los requisitos exigidos.

DUODÉCIMO.- El motivo está manifiestamente construido prescindiendo de lo argumentado y resuelto en la sentencia de instancia; es como si el recurrente solamente se hubiera molestado en leer, de esa sentencia de instancia, el Fallo. La juzgadora no ha rechazado la pretensión actora de lucrar la gran invalidez -o la incapacidad permanente absoluta que ahora se postula con carácter subsidiario- basándose en estar el actor jubilado, o no estar en alta. De hecho, en el fundamento de derecho 3º de la sentencia, rechazando las alegaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social en ese sentido, consideró que podía reconocerse al demandante la gran invalidez por contingencias comunes desde el momento en que, a la fecha de la solicitud, no tenía cumplida la edad legal de jubilación. La desestimación de la demanda obedeció, como se ha señalado, a una aplicación de lo dispuesto en los artículos 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia expuesta en sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2016 , resumidamente, que por mucho que se cumplan todos los demás requisitos, no se puede reconocer una incapacidad permanente, en el grado que sea, por exactamente las mismas limitaciones orgánicas y funcionales que el solicitante presentaba cuando inició su actividad laboral y que no han experimentado desde entonces variación funcional. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

DECIMO

TERCERO.- En el séptimo y último motivo del recurso denuncia infracción de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando sentencias de 30 de enero de 2008, recurso 480/2007 o 1 de diciembre de 2009, recurso 1674/2008 , que establecen que es compatible con la pensión por Gran Invalidez el trabajo a tiempo completo en una determinada actividad laboral aunque no sea marginal, siempre que no sean perjudiciales o inadecuadas para el estado del incapacitado, considerando que dada esa compatibilidad no puede denegarse la declaración de gran invalidez por el hecho de trabajar o poder trabajar en una profesión que no resulte perjudicial o inadecuada para el estado del incapacitado y no suponga incidir en un supuesto de revisión por mejoría.

DECIMO

CUARTO.- Como en los motivos anteriores, el recurrente o desconoce o elude las razones de fondo expuestas en la sentencia de instancia para desestimar la prestación reclamada. La jurisprudencia que se invoca en el motivo nada tiene que ver con el caso de autos, pues se ha dictado la misma en supuestos en que alguien declarado gran inválido se comprobó que estaba realizando una actividad laboral (y se pretendía revisar, por mejoría, la incapacidad permanente reconocida), lo cual no es el caso del demandante. Pero en modo alguno esas sentencias del Tribunal Supremo autorizan a que la actividad laboral adaptada a una situación de gran invalidez pueda servir para reconocer una prestación de gran invalidez, cuando la situación incapacitante que exigía la ayuda de tercera persona ya estaba presente al inicio de la actividad laboral, y toda la actividad laboral realizada ha sido, precisamente, la adaptada a la discapacidad. Para esos casos, se aplican los mismos preceptos y jurisprudencia invocados en la sentencia de instancia. Procede por ello desestimar este último motivo, y con él, el recurso en su totalidad, confirmando la sentencia de instancia.

DECIMO

QUINTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Romulo , frente a la Sentencia 426/2016, de 5 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 6 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1085/2015, sobre gran invalidez o incapacidad permanente absoluta, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.