Sentencia SOCIAL Nº 29/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1757/2016 de 17 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00029/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 13034 44 4 2014 0002721
Equipo/usuario: 8
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001757 /2016
Procedimiento origen: DEM DEMANDA 0000901 /2014
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rodrigo
ABOGADO/A: FRANCISCO RAMIREZ MENCHEN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS - TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda
Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover
Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco
Iltma. Sra. Dª.Carmen Piqueras Piqueras
________________________________________________ __
En Albacete, a diecisiete de enero de dos mil dieciocho.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 29/18 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1757/16, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE,
formalizado por la representación de D. Rodrigo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 1 de Ciudad Real, de fecha 9-9-2016 , en los autos número 901/14, siendo recurrido INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en el
que ha actuado como Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. Isidro Mariano Saiz de Marco, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Rodrigo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL O SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, debo absolver y absuelvo a los Organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra, confirmando íntegramente la resolución dictada por el INSS.'.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Don Rodrigo , nacido el NUM000 .1958, con DNI NUM001 , con número de Afiliación a la Seguridad Social NUM002 , prestó servicios como comercial de empresa de cerámica.



SEGUNDO.- Con fecha 22.5.2014 el trabajador inició expediente de incapacidad permanente.

El 17.6.2014 se emitió Informe de Valoración Médica en el cual se hacían constar como deficiencias más significativas: 'PD Lumbares con estenosis foraminal y espondiloartrosis. Tendinitis manguito rotadores bilateral (leve izd, no signos rotura)'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Raquialgia mecánica crónica sin signos exploratorios actuales de afectación radicular. Buenos arcos de movilidad. Mínima contractura paracervical derecha. Omalgia bilateral en relación tendinopatía rotadores crónica con muy buena funcionalidad (restricción leve elevaciones). Estimado grado deficiencia actual 1 Manual INSS'. Concluye el médico inspector 'no aprecio limitaciones actuales que justifiquen IP para la profesión referida. En brotes manejo mediante IT'.



TERCERO.- Con fecha 24.6.2014 se emitió dictamen propuesta que recogió las limitaciones y el cuadro clínico residual del Informe de Valoración Médica, dictándose con fecha 25.6.2014 resolución por la que se deniega la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía Previa en fecha 6.8.2014, que fue desestimada por resolución de fecha 14.8.2014.



CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total o subsidiariamente de Incapacidad Permanente Parcial por enfermedad común, siendo la base reguladora de la Incapacidad Permanente Total la de 1.284,63 euros/mes, porcentaje 75%, y de la Incapacidad Permanente Parcial la de 753 euros, con fecha de efectos de 24.6.2014.



QUINTO.- Quien hoy acciona, de 57 años de edad, tiene diagnosticado: -Protusiones discales lumbares con estenosis foraminal y espondiloartrosis.

-Omalgia bilateral-tendinitis bilateral crónica del maguito de los rotadores, más derecha.



SEXTO.- El 16.11.2015 se emitió Informe Médico Forense, que se da por reproducido, en el que se recogen como conclusiones médico-legales: '3.- Que tras la valoración médico forense se objetiva que presenta limitaciones funcionales en columna dorso lumbar y en ambos hombros por dolor. 4.- Que los síntomas, signos o secuelas que presenta el valorado son permanentes y producen una dificultad para la realización de trabajos físicos que requieran sobreesfuerzos con ambos brazos, así como la permanencia en bipedestación prolongada y sobrecarga dorsolumbar'.

SÉPTIMO.- Las tareas del actor como comercial de empresa de cerámica son: -programación de visitas con clientes.

-realización de tres o cuatro visitas al día, trasladándose con vehículo y transportando muestras para enseñar a los clientes.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por el actor frente a sentencia del juzgado de lo social nº 1-bis de Ciudad Real por la que se desestimó su demanda en solicitud de ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial derivada de enfermedad común para su profesión habitual de Comercial.

La sentencia recurrida declara probado que el actor venía prestando servicios como Comercial en empresa de cerámica.

En el ordinal fáctico quinto de la sentencia recurrida se señala que el actor padece protrusiones discales lumbares con estenosis foraminal y espondiloartrosis; así como omalgia bilateral-tendinitis bilateral crónica del manguito de los rotadores, más en la extremidad derecha.

En el ordinal fáctico sexto de la sentencia recurrida se reproduce el informe médico forense de fecha 16 noviembre 2015, en que se indica que el demandante presenta limitaciones funcionales en columna dorsolumbar y en ambos hombros por dolor, produciéndole ello dificultad para la realización de trabajos físicos que requieran sobreesfuerzos con ambos brazos, así como permanencia en bipedestación prolongada y en sobrecarga dorsolumbar.



SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley procesal laboral se alega infracción del artículo 137-1-4 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que el actor se encontraría impedido total o parcialmente para el desempeño de su profesión habitual, toda vez que dicho demandante se ve obligado, por el desempeño de su profesión habitual de Comercial en empresa de cerámica, a cargar y descargar cajas de cerámica de 30 y 40 kgs, lo cual sería incompatible con sus menoscabos, pues tiene contraindicadas la bipedestación prolongada y la sobrecarga lumbar. Asimismo se señala que los menoscabos que presenta serían incompatibles con la permanencia en sedestación necesaria para la conducción de un vehículo durante varias horas y para la permanencia de pie colocando los paneles de las exposiciones.

El ordinal fáctico séptimo de la sentencia recurrida indica que las tareas del actor como Comercial de empresa de cerámica son la programación de visitas con clientes y la realización de tres o cuatro visitas al día, trasladándose con vehículo y transportando muestras para enseñar a los clientes.

Pues bien, al respecto debe señalarse, en primer lugar, que la incapacidad permanente en nuestro sistema de Seguridad Social se predica respecto de una profesión genéricamente considerada, y no respecto de una determinada empresa o de un específico puesto de trabajo. En tal sentido, la jurisprudencia es constante al señalar que la invalidez permanente total, en nuestro sistema de Seguridad Social, se predica respecto de una profesión considerada genéricamente, y no en referencia a un concreto puesto de trabajo ni a una empresa determinada.

En tal sentido puede recordarse, a título de ejemplo, lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2012 (rec 1939/2011 ) y reiterado por el mismo Alto Tribunal en las de 2 noviembre y 4 diciembre 2012 , según las cuales 'La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional'.

Asimismo la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 20 enero 2004 (rec 2496/03 ) tiene establecido que, en relación con la 'profesión habitual', ' según las sentencias de esta misma Sala de 10 de febrero y 6 de octubre de 1998 - recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia'.

Incluso la sentencia del Tribunal Supremo de 26 octubre 2016 (rec 1267/2015 ) recuerda que 'La jurisprudencia ha señalado... que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a los que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004- y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004-). Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna. En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -)'.

En el 'convenio colectivo de ámbito estatal para las industrias extractivas, industrias del vidrio, industrias cerámicas, y para las del comercio exclusivista de los mismos materiales' para el año 2017 (publicado en el BOE de 7 de junio de 2017) no aparece la categoría profesional de Comercial. Sí figuran las categorías de Vendedor sin especialización, Vendedor avanzado y Vendedor especializado.

En ninguna de tales categorías profesionales se exigen requerimientos funcionales consistentes en sobreesfuerzos con ambos brazos, permanencia en bipedestación prolongada y sobrecarga dorsolumbar.

Por tanto, el motivo debe desestimarse, pues la actividad de ventas propia de un Comercial no requiere con carácter general de esos esfuerzos o requerimientos físicos o biodinámicos, ni siquiera bipedestación permanente o prolongada al poderse realizar con la necesaria alternancia postural.



TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, por la vía igualmente del apartado c) del art. 193 de la Ley procesal laboral se alega nuevamente infracción del artículo 137-1-4 de la Ley General de la Seguridad Social así como de la doctrina judicial que se menciona, en relación específicamente con la solicitud subsidiaria de reconocimiento del actor en situación de incapacidad permanente parcial, por considerar que los menoscabos que presenta le reducen o limitan en más de un 33% su capacidad laboral para la realización de su profesión habitual.

Al respecto se menciona una sentencia de esta Sala que, según la propia transcripción que de la misma se efectúa en el motivo, contempla un supuesto claramente distinto, tanto en relación con el cuadro de menoscabos como en lo atinente a la profesión habitual de la persona a que dicha resolución judicial se refiere.

En el motivo se insiste nuevamente en las limitaciones que presenta el actor según el informe médico forense reproducido en los ordinales fácticos de la sentencia recurrida, en concreto la dificultad para la realización de trabajos físicos que requieran sobreesfuerzos con ambos brazos así como permanencia en situación de bipedestación prolongada o de sobrecarga dorsolumbar. Asimismo se hace referencia a la evitación de posturas mantenidas en el tiempo.

Pues bien, el informe médico forense a que se refiere la sentencia recurrida obra a folios 33 y 34 de las actuaciones. En él se pone de manifiesto la existencia de limitaciones funcionales en columna dorsolumbar y en ambos hombros por dolor, lo que le produce dificultad para la realización de trabajos físicos que requieran sobreesfuerzos con ambos brazos así como permanencia en bipedestación prolongada y sobrecarga dorsolumbar.

Como ya se ha señalado anteriormente, el trabajo de un Comercial (personal de ventas) no implica exigencias de sobreesfuerzos con ambos brazos, permanencia en bipedestación prolongada, ni sobrecarga dorsolumbar. La actividad de promoción, ventas y relación personal o a distancia con los clientes, propia de un Comercial, no comporta generalmente esas exigencias o requisitos de esfuerzo o posturales, al no tratarse de una actividad laboral con importante contenido físico, sino más bien liviana desde el punto de vista de los requerimientos posturales y biomecánicos, por lo que tampoco cabe apreciar una limitación igual o superior a un tercio de la capacidad laboral ordinaria.

Por todo lo expuesto, ha de llegarse a la conclusión de que la sentencia recurrida no ha infringido las disposiciones normativas y doctrina judicial mencionadas en el motivo, debiendo por tanto desestimarse éste y, con él, el recurso de suplicación, con la consiguiente confirmación de la resolución de instancia.



CUARTO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ' La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2- d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formulado por don Rodrigo frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Ciudad Real de fecha 9 de septiembre de 2016 , en autos nº 901/2014 de dicho juzgado, siendo parte recurrida Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social; y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1757 16 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.