Sentencia SOCIAL Nº 29/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1032/2017 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0045781
Procedimiento Recurso de Suplicación 1032/2017
ROLLO Nº: RSU 1032/2017
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 d e MADRID
Autos de Origen: 1048/2016
RECURRENTE: INSTITUTO DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA
RECURRIDO: D. Fausto
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintidós de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 29
En el recurso de suplicación nº 1032/2017 interpuesto por ABOGADO DEL ESTADO, en nombre y
representación de INSTITUTO DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA , contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID, de fecha VEINTICUATRO DE ABRIL DE DOS MIL
DIECISIETE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1048/2016 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Fausto contra INSTITUTO DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTICUATRO DE ABRIL DE DOS MIL DIECISIETE , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que desestimando excepción de falta de acción y de litispendencia alegada por la Abogacía del estado en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) y en cuanto al fondo del asunto se estima la demanda formulada por don Fausto contra INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) y con intervención del MINISTERIO FISCAL en reclamación por despido, se declara la NULIDAD del despido condenando a INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM), a estar y pasar por tal declaración, y a la reincorporación al trabajo, con efectos de 01/9/2.016, condenando a la parte demandada a abonar al demandante los salarios de tramitación correspondientes al periodo comprendido entre el 01/09/2.016 a 30/09/2.016, ambos inclusive a razón de 84,55 € diarios'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, don Fausto , con DNI NUM000 ha prestado servicios para INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM), desde el 01/09/2006, ostentando la categoría de bailarín del cuerpo de baile, y percibiendo un salario mensual de 2578,79 € mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras,

SEGUNDO.- El demandante ha suscrito con la demandada de manera encadenada los siguientes contratos de trabajo: en fecha 04/09/2006, contrato celebrado al amparo del Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, con una duración desde el 4 de septiembre de 2006 hasta el 31 de agosto de 2007; contrato de trabajo suscrito el 01/09/2007 al amparo del Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, con una duración desde el 1 de septiembre de 2007 hasta el 31 de agosto de 2009; en fecha 01/09/2008 suscribió con la demandada contrato al amparo del Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, con una duración desde el de septiembre de 2008 hasta el 31 de agosto de 2010; contrato suscrito el 01/09/2010 al amparo del Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, con una duración desde el 1 de septiembre de 2010 hasta el 31 de agosto de 2012; el 01/09/2012 ambas partes suscribieron un contrato al amparo del Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, con una duración desde el 1 de septiembre de 2012 hasta el 31 de agosto de 2013; el 01/09/2013 ambas partes suscribieron un contrato de trabajo al amparo del Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, con una duración desde el 1 de septiembre de 2013 hasta el 31 de agosto de 2014; en fecha 10/07/2014 ambas partes suscribieron un contrato al amparo del Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, con una duración desde el 1 de septiembre de 2014 hasta el 31 de agosto de 2015; en fecha 31 de agosto de 2015 ambas partes celebraron un contrato al amparo del Real Decreto 1435/85 de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, con una duración desde el 1 de septiembre de 2015 hasta el 31 de agosto de 2016.



TERCERO.- En dichos contratos figura en la cláusula primera que el contratado lo es para la prestación de los servicios propios de la actividad artística del Ballet Nacional de España, en las actividades del repertorio del mismo. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, ha declarado en sentencias de 22 de noviembre de 2013, sección primera, recurso de suplicación 1553/2013 ; sentencia de 18 de octubre de 2013, sección primera, dictada en recurso de suplicación 1457/2013 ; sentencia de 28 de octubre de 2013, sección sexta, dictada en recurso de suplicación 1494/2013 viernes 17 de marzo de 2014, sección sexta, dictada en recurso de suplicación 1482/2013 ; sentencia de 3 de octubre de 2014, sección primera, dictada en recurso de suplicación 486/2014 ; sentencia de 4 de noviembre de 2013, sección quinta, dictada en recurso de suplicación 1468/2013 y sentencia de 9 de abril de 2014, sección segunda dictada en recurso de suplicación 1872/2013 que este tipo de contratos suscritos entre la parte demandada y los bailarines que se repiten de manera sistemática año tras año no son de naturaleza temporal, pues se está en presencia de trabajos ordinarios y habituales a desarrollar conforme a la categoría profesional en el Ballet Nacional de España, y que dichos contratos se han convertido en indefinidos a superar el plazo previsto del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , que supone la incorporación a la legislación española de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al acuerdo marco de la CES, UNICE y CEEP sobre trabajo de duración determinada, efectuada una primera versión por la Ley 12/2001, tal como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 24/05/2011 .



CUARTO.- El día 31 de mayo de 2016 reunidos en asamblea el colectivo de bailarines, músicos y cantaores a las 18 horas, después de cumplimentar su jornada de trabajo en el día de la fecha, y siguiendo el orden del día de posible convocatoria de huelga legal, con asistencia de 35 de sus 42 miembros, procedieron a levantar acta de dicha asamblea en la que se hicieron constar los siguiente tras examinar su situación laboral y profesional que padecían,, y tras su redacción se procedió a la votación sobre la propuesta y objetivos de la huelga, y la designación de la composición del Comité de huelga. Los motivos de la huelga fueron los siguientes: En el año 2013 se han dictado siete sentencias por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid,-firmes-, que afectaron ocho de nuestros compañeros y que determinaron a la temporalidad de nuestros contratos de trabajo, y en consecuencia la indefinición de los mismos. A la vista de lo anterior el INAEM haciendo caso omiso a tales resoluciones y con posterioridad a que se produjeran, nos ha obligado a la suscripción anual de contratos y pretende condicionar nuestra permanencia en el ballet nacional de España, a la suscripción de nuevo contrato temporal, una vez concluido el que está en vigor el próximo 31 de agosto de 2016.

Para nuestro acceso al Ballet Nacional de España, todos hemos superado pruebas públicas,-bajo el principio de igualdad, mérito y capacidad-, por audiciones a las distintas categorías y de idéntica factura a las que superar nuestros antiguos compañeros,-todos ellos en la actualidad con relación indefinida o fija-, lo que determina que seamos gratuitamente discriminados.

A la vista de las resoluciones judiciales firmes señaladas en punto primero, nuestro empleador INAEM, en lugar de acatarlas y dejar de condicionar nuestra permanencia a la suscripción de contratos temporales, según se nos ha comunicado, ha decidido poner a la firma de todos nosotros un nuevo contrato temporal cuando concluya el que supuestamente está en vigor, que además, incluye una nueva cláusula, por la que se pretende aplicar la figura del despido objetivo, mediante la consideración y decisión subjetiva de cada Director Artístico (cuya figura cambia continuamente En el tiempo, y en consecuencia las preferencias y gustos de cada uno de ellos). Siguiendo anticipadamente tal decisión, ya se ha producido el despido de uno de nuestros primeros bailarines, en plena capacidad artística y de forma absolutamente injusta Nuestra capacidad y valía profesional y artística, ya ha sido evaluada y condicionada por la superación de las pruebas públicas de acceso a las distintas categorías.

Nuestra situación, en cuanto a órganos de representación es en la actualidad sumamente limitada. El ballet nacional de España y la Compañía nacional de danza, hasta el pasado mes de septiembre 2015 tuvieron Comité de empresa propio. En la actualidad sólo existe un único Comité de empresa de todo el INAEM, ha dejado de nuestros problemas, por lo que las decisiones que se adopten respecto a acudir a la convocatoria de huelga legal, se llevará en su caso a cabo directamente por los trabajadores afectados, de acuerdo con lo previsto en el art. 3.2.b) del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo de relaciones de trabajo. Todo ello y sin perjuicio de que el Comité de empresa o las centrales sindicales por medio de sus delegados, pueden sumarse las decisiones que se adopten.

Por todo ello, se somete a votación la propuesta de huelga legal, para la consecución de los siguientes: OBJETIVOS: no suscribir contrato temporal alguno a la finalización del que está en vigor, debiéndose proceder por el INAEM al respecto a nuestra relación laboral como indefinida desde la fecha de nuestro ingreso, que deberá consignarse como la antigüedad real en nuestros recibos nominales de salarios.

El INAEM debe comprometerse a abandonar la idea, en nuestra opinión torticera, de proceder en su caso a un despido objetivo, y menos incluir tal posibilidad en nuestros contratos, habida cuenta de que nuestra capacidad artística y profesional está y debe seguir estando fuera de dudas, una vez superadas nuestras pruebas de acceso por mérito y capacidad de libre concurrencia bajo el principio de publicidad. Siempre se ha superado una audición para el ingreso en cada categoría, y así debe continuar siendo.

Como consecuencia de los dos puntos anteriores, el INAEM debe dejar sin efecto del despido pretendidamente objetivo de nuestro compañero,-primer bailarín-.

RESULTADO DE LA VOTACIÓN SOBRE LA PROPUESTA Y OBJETIVOS: Se adopta por unanimidad de los asistentes (39 de los 40), iniciar los trámites de huelga legal, que se concreta mediante paros parciales en las representaciones programadas para el teatro de la zarzuela de Madrid, en los siguientes días: Día 18 de junio de 2016, de 19,45 a 22,15 horas. Día 19 de junio de 2016, de 17,45 a 19,15 horas. Día 25 de junio de 2016, de 19,45 a 22,15 horas; día 26 de junio de 2016, de 17,45 a 19,15 horas; día 2 de julio de 2016, de 19,45 a 22 15 horas; día 3 de julio de 2016, de 17,45 19,15 horas'.



QUINTO.- El día 18 de junio de 2016, el colectivo de músicos, cantaores y bailarines del Ballet Nacional de España inició paros parciales a realizar los días de junio de 2016 de 19,45 a 22,15 horas; 19 de junio de 2016, de 17,45 a 19,15 horas; día 25 de junio de 2016, de 19,45 a 22,15 horas; día 26 de junio de 2016, de 17,45 a 19,15 horas; día 2 de julio de 2016, de 19,45 a 22,15 horas; y día 3 de julio de 2016 de 17,45 a 19,15 horas como consecuencia de una huelga legal adoptada el 31 de mayo de 2016, por 35 de sus 42 componentes (84% de su total) dicho demandante ejerció su derecho de huelga.



SEXTO.- En fecha 08/07/2016 se comunicó a la dirección general de trabajo de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda el fin de la huelga.

SÉPTIMO.- El día 29 de julio de 2017 el INAEM-y el Ballet Nacional de España, emitieron el siguiente comunicado: 'Que los bailarines, músicos y cantaores del ballet nacional de España mostraron su desacuerdo con sus contratos actuales y la prórroga de los mismos, por lo que ante la finalización de dichos contratos el próximo 31 de agosto, el INAEM ha procedido a ofrecer un nuevo contrato de tres años con una mayor estabilidad para los bailarines. Los nuevos contratos obligatoriamente deben salir a convocatoria pública por lo que es imprescindible la realización de un proceso selectivo.

Éstos nuevos contratos de tres años, a los que, por ley, se deben acceder a través de visiones, son los mismos que ya suscrito los bailarines del ballet nacional de España y la Compañía nacional de danza recientemente incorporados en la convocatoria de junio y julio de este año.

Que el Ballet Nacional de España la Compañía nacional de danza son centros artísticos diferentes, regulados en distintos estatutos y dotados de autonomía artística y estratégica. En este sentido, los bailarines de la Compañía nacional de danza tomaron la decisión de prorrogar sus actuales contratos.

Que la petición de los bailarines, músicos y cantaores del Ballet Nacional de España de cambiar sus contratos para pasar a ser considerados indefinidos en la administración pública resulta que con la legislación administrativa vigente y además la sustitución del actual modelo de contratación temporal por cupo supone la intervención de distintos ministerios de la administración del Estado y de las centrales sindicales.

Por último el INAEM quiere recordar su constante apertura al diálogo y a la negociación y su apuesta por conseguir una mayor estabilidad para los bailarines, como ha quedado demostrado al aumentar las retribuciones de este colectivo el máximo posible dentro del marco existente (tanto su presupuesto artístico como el de su plantilla), al mejorar sus condiciones de trabajo con la incorporación de personal de apoyo, y con el desarrollo de un proyecto que homologuen los incentivos que poseen los deportistas de élite a los bailarines'.

OCTAVO.- Por su parte el grupo de bailarines músicos y cantaores emitió un comunicado en fecha 29 de julio de 2016 que consta en el documento 15 de la parte actora y que se da íntegramente por reproducido.

NOVENO.- Todos los bailarines, músicos y cantaores son sometidos previamente a su primer contrato con la demandada a pruebas públicas para el acceso a prestar servicios ante el ballet nacional a través de audiciones, habiéndose renovado de manera automática la contratación de forma sucesiva, y sin proceder a nuevas audiciones, situación a la que también ha sido sometido el demandante que desde su primera contratación para su renovación no ha sido necesaria la realización de audiciones, de tal manera que el director del ballet en mayo comunicó al demandante la continuidad a partir del día 31 de agosto de 2016, habiendo sido convocado a giras con posterioridad a tal fecha. Solo en los casos de ascensos del personal contratado se sometía a los aspirantes a una audición.

DÉCIMO.- En fecha 22 de julio de 2016, se le comunica a efectos de preaviso que el contrato suscrito entre ambas partes el día 01/09/2015 tenía carácter temporal y su fecha de terminación era el 31/08/2016, indicándole que para la próxima temporada, la cobertura del puesto de trabajo que ocupaba el demandante se realizaría de acuerdo con los procedimientos de provisión, mediante convocatoria pública en aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

UNDÉCIMO.- Las bases de la convocatoria del proceso selectivo para la cobertura de 11 plazas de bailarines del cuerpo de baile y 10 plazas de bailarina del cuerpo de baile, fueron aprobadas por resolución de la Secretaría de Estado de cultura de 19 de julio de 2016 y constan en el documento 16 de la parte actora, dándose por reproducidos.

DECIMO

SEGUNDO.- El demandante participó en dicho concurso a la plaza de bailarines del cuerpo de baile obteniendo plaza que fue aprobado por resolución del tribunal calificador de fechas 09/09/2016.

DECIMO

TERCERO.- En la Compañía Nacional de Danza con iguales contratos se ha procedido en el año 2016 a la no renovación automática por dos años sin que se han tenido que someter para la renovación a una audición previa.

DECIMO

CUARTO.- El informe sobre las audiciones del ballet nacional de España celebradas en el año 2016 consta en el documento siete de la parte demandada y su contenido será íntegramente por reproducido.

DECIMO

QUINTO.- Los Estatutos del Ballet Nacional de España constan en el documento cinco de la parte demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido. También se da por reproducido el convenio colectivo del ballet nacional de España y la Compañía nacional de danza que consta en el documento cuatro de la parte demandada.

DECIMO

SEXTO.- El demandante suscribió con la demandada contrato de trabajo en fecha 23 de septiembre de 2016 al amparo de lo dispuesto en el real decreto 1435/85, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos para prestar servicios durante el período comprendido entre el 1 de octubre de 2016 a 31 de agosto de 2017, renovable por dos años previa audición.

DECIMOSÉPTIMO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

DECIMOCTAVO.- La parte actora presentó reclamación previa en fecha 27/09/2016, siendo desestimada por silencio administrativo'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 17 de enero de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Abogado del Estado en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM) contra la sentencia de instancia, que ha estimado la demanda del actor declarando la nulidad de su despido. El demandante ha impugnado el recurso.

En el primer motivo, con amparo en el art. 193.b) de la LRJS , se solicita la revisión del hecho probado 3º, para que se mantenga solamente la primera frase, relativa a la cláusula primera de los contratos, suprimiendo todo el resto, referente a las diversas sentencias que sobre litigios semejantes ha dictado esta Sala. La petición es irrelevante, pues aun siendo cierto que las sentencias sobre otros asuntos no constituyen propiamente un hecho, su desaparición en el hecho probado 3º es intrascendente, toda vez que también en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se reseñan dichas resoluciones de la Sala y se aplica su doctrina. Por ello se desestima el motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo, con el mismo amparo procesal, se pide la modificación del hecho probado 13º proponiendo en su lugar la siguiente redacción: 'en la Compañía Nacional de Danza se ha procedido en el año 2016 a la renovación automática del contrato anterior sin someterse a audiciones previas'.

Respecto al texto de la sentencia, la recurrente elimina que los contratos de la Compañía Nacional de Danza sean 'iguales' a los del Ballet Nacional de España, y que la renovación haya sido por dos años.

Para ello no cita documento alguno, sino que se refiere precisamente a la ausencia de prueba documental, y a la crítica que realiza a la prueba testifical en el motivo cuarto, pero sobre tales bases no puede aceptarse la revisión fáctica, pues la alegación de falta de prueba, y la discrepancia respecto de la valoración de la prueba de interrogatorio de testigos, no pueden servir de base para la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, según abundante y reiterada jurisprudencia del TS y doctrina de los TSJ. Por ello se desestima el motivo.



TERCERO.- Los restantes motivos se amparan en el art. 193.c) de la LRJS . En el tercero se alega la infracción del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y de los arts. 5 y 12 del RD 1435/1985 de 1 de agosto , citando también en el desarrollo del motivo la Orden /CUL/1993/2010 por la que se aprueba el Estatuto de la Compañía Nacional de Danza (aunque el demandante no pertenecía a ella sino al Ballet Nacional de España) y los arts. 10 y 11 del convenio colectivo entre el personal laboral adscrito al Ballet Nacional de España y a la Compañía Nacional de Danza y el INAEM, así como jurisprudencia.

La cuestión de la calificación de la relación laboral de estos profesionales como indefinida por aplicación del art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores ha sido ya resuelta por reiteradas sentencias de esta Sala, habiendo conocido de esta cuestión esta misma sección en la de fecha 28-10-13 rec. 1494/13 .

Más recientemente cabe citar, entre otras, la sentencia de 7-6-16 rec. 152/16 (sección 3 ª) en los términos siguientes: '(...) La cuestión ha sido resuelta reiteradamente por esta Sala tal y como se pone de manifiesto en la sentencia de esta Sección de 26 de mayo de 2016, recurso 823/2015, que recoge la dictada por la sec. 5 ª, de 25 de enero de 2016, nº 28/2016, rec. 561/2015: 'Esta Sala de suplicación ha tenido ocasión de abordar problemática semejante a la actual en sus sentencias de 18 de octubre de 2.013 (Sección Primera, recurso nº 1.457/13 ); 28 de octubre de 2.013 (Sección Sexta, recurso nº 1.494/13 ); 4 de noviembre de 2.013 (Sección Quinta, recurso nº 1.468/13 ); y 22 de noviembre de 2.013 (Sección Primera, recurso nº 1.553/13 ) y 03 de octubre de 2014, Recurso: 486/2014 , las cuales mantuvieron criterio contrario al que hace valer la Abogacía del Estado, por lo que razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley llevan a reiteran la solución alcanzada al no exponerse ningún argumento de fuste que aconseje su cambio.

Como expresa la última de las sentencias, con cita de las precedentes y que rechazó el recurso de suplicación formulado por la Abogacía del Estado: '(...) No ha sido esta, empero, la línea de argumentación seguida por nuestra sentencia de 18 de octubre de 2013, recurso 1457/2013 , en un supuesto, en lo esencial, coincidente con el presente, en la que abríamos una nueva reflexión con fundamento en el Derecho Comunitario, apelando a la supremacía de éste respecto del Derecho interno español, ni tampoco por la de 28 de octubre de 2013, recurso 1494/2013, de la Sección Sexta de este Tribunal. En efecto, si bien se mira, la actividad desempeñada por la actora como cantaora es permanente y estructural del INAEM, realizada ininterrumpidamente desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 31 de agosto de 2012, en un periodo de tiempo que juzgamos muy dilatado, debiéndose entender la contratación del trabajo artístico bajo las modalidades temporales previstas en el art. 5 RDA es posible si, efectivamente, se respeta el principio objetivo de causalidad respecto de cada obra. Es decir, hasta la efectiva realización total de la obra o el espectáculo, de manera que no cabe si, como en el caso presente acontece, la actividad para el INAEM se representa antes, durante y después de la extinción del contrato de la trabajadora. No existe ruptura con el principio legal de causalidad de la temporalidad, sino una simple modalización y ajuste del mismo a las características propias del trabajo artístico, de manera que ha de concurrir una simetría entre los enunciados normativos del art. 15.1 y 5 ET y los del art. 5.1 RDA, así como una similar técnica en la definición de los supuestos en los que cabe estipular el contrato temporal. De hecho, los convenios del personal laboral del Ballet Nacional de Danza, establecieron que la relación laboral de sus componentes era de carácter indefinido, previéndose, a partir del año 1996, que esta contratación superara los tres años'.

(...) La misma continúa después: '(...) Es esta, por otra parte, teniendo en cuenta las peculiares circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, y después de deliberar extensamente sobre el particular, la que juzgamos más acorde al espíritu y la letra de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada (Diario Oficial n° L 175 de 10/07/1999), posterior cronológicamente a las sentencias del TS sobre el particular antes citadas (a excepción de la de 15 de enero de 2008, rec. 3643/2006 ), no referida al INAEM ) que tiene primacía sobre nuestro Derecho Interno y que no está reñida en su aplicación (ver cláusula 2) con el Real Decreto 1435/1985, regulador de la relación laboral especial de artistas , a cuyo amparo se formalizó el contrato de la actora en lo no previsto en el mismo, garantizando con ello la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada y evitando los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración temporal. Norma comunitaria en cuya cláusula 4 se dispone no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas', criterios que son plenamente extrapolables al supuesto enjuiciado.

(...)En sentido parejo, si bien haciendo hincapié, ésta sí, en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y en la normativa comunitaria que lo inspira, la sentencia de la Sección Sexta de 28 de octubre de 2.013 , ya reseñada, dice así: '(...) Sin embargo no puede omitirse que la regulación del art. 15.5 ET constituye la incorporación a la legislación española de la Directiva 1999/1970/CE, del Consejo, de 29 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, efectuada en una primera versión por la ley 12/2001, tal como recuerda la sentencia del TS de 24- 5-11 (rec. 2524/2010 ) en los siguientes términos: '2.- La cuestión ha sido resuelta por esta Sala, en SSTS/IV 19-julio-2010 (rcud 3655/2009 ), 9-diciembre-2010 (rcud 321/2010 ), 15-febrero-2011 (rcud 1804/2010 ) y 19-abril-2011 (rcud 2013/2010 ), a cuya doctrina debemos atenernos por elementales razones de seguridad jurídica y por no apreciarse datos nuevos que supongan un cambio jurisprudencial. 3.- En la primera de las sentencias citadas, asumido en las restantes, se contienen los siguientes razonamientos: 'Como es sabido, su origen -del artículo 15.5 ET - se encuentra en la Ley 12/2001, de Medidas urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, en cuya exposición de motivos se dice que la nueva regulación que se hace de ese precepto se lleva a cabo incorporando al ordenamiento interno la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 29 de junio..., relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada. La redacción primera de ese número 5, era la siguiente: 5. Los convenios colectivos podrán establecer requisitos dirigidos a prevenir los abusos en la utilización sucesiva de la contratación temporal.

Tan escasa regulación de lo que se pretendía fuese instrumento eficaz de cumplimiento del referido Acuerdo Marco suscrito entre las organizaciones interprofesionales de carácter general, la Unión de confederaciones de la industria de la Europea (UNICE), el Centro Europeo de la empresa Pública (CEEP) y la Confederación europea de Sindicatos (CES), se discutió en su momento si cumplía con las previsiones de la cláusula quinta del referido Acuerdo Marco que asume la Directiva'. 4.- Añaden las referidas sentencias 'Polémica doctrinal que fue zanjada con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, que fue publicado en el BOE 141/2006, de 14 de junio, y en cuyo artículo 2 se daba nueva redacción al apartado 5 del art. 15 del ET , en los siguientes términos (...)'', precepto que no es preciso transcribir.

(...) Y finaliza exponiendo: '(...) A tenor de lo establecido en el art. 2 de la Directiva citada, los Estados miembros debían poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva, y en la cláusula 5 del Acuerdo anexo se concretaban tales medidas de la forma siguiente: (...). Respecto a la aplicabilidad de la Directiva a los contratos temporales celebrados con los artistas, no cabe albergar dudas pese a la singularidad de la actividad artística, si tenemos en cuenta el amplio concepto de trabajador que rige en el Derecho comunitario ( sentencia del TJUE Pleno, S 26-2-1992, nº C-357/1989 ), y la inexistencia de reservas o excepciones en este aspecto en la propia Directiva 1999/70. En efecto, en su cláusula 3.1 se define al 'trabajador con contrato de duración determinada' como 'el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado'. Únicamente se permite (cláusula 2.2) que los Estados excluyan 'a) las relaciones de formación profesional inicial y de aprendizaje; b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos'. Tampoco el art. 15.5 del ET ha introducido modalización alguna de su contenido en relación con las singularidades que sin duda concurren en la relación laboral especial de artistas, pues solamente se excluyen, de conformidad con la Directiva, los contratos formativos, de relevo o de interinidad. Por todo ello hay que entender que esta regulación, que constituye la forma de trasposición al ordenamiento interno de la repetida Directiva, y que viene a establecer un criterio objetivo de limitación de contratos temporales a un tope máximo sin necesidad de que haya que apreciar circunstancias indiciarias de abuso ni menos de fraude de ley, debe aplicarse a los contratos temporales de los artistas , ya que de otra manera se llegaría al resultado inadmisible de que el Estado español no habría dado cumplimiento a la Directiva en cuanto a estos trabajadores temporales. Por último se ha de señalar que dadas las fechas de las contrataciones el demandante ya tenía cumplido en exceso el plazo de 24 meses desde el contrato vigente el 15- 6-06 antes de la suspensión de efectos del art. 15.5 del ET llevada a cabo por el art. 5 del RD-ley 10/2011de 26 agosto (BOE 30) ', lo que igualmente sucede en este caso.' En aplicación de estos mismos criterios, seguidos también por otras sentencias, como la de 7-4-17 sección 1ª rec. 80/17 o la de 3-5-17 sección 6ª rec. 2177/17 , procede la desestimación del motivo.



CUARTO.- En el cuarto motivo se alega la infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y de los arts. 14 y 28 de la Constitución .

En el desarrollo del motivo la recurrente considera que en la comparación que la sentencia hace entre los trabajadores del Ballet Nacional de España (que ejercieron el derecho de huelga) y los de la Compañía Nacional de Danza (que no lo hicieron) incurre en infracción del art. 376 de la LEC , criticando la valoración que el Magistrado de instancia ha hecho de la prueba de interrogatorio de la testigo Dª María Rosa . Pero la valoración de la prueba testifical no es admisible en el recurso de suplicación a tenor del art. 193 de la LRJS , siendo factible únicamente - pero la recurrente no lo ha hecho - denunciar, por el cauce de su apartado a), una infracción del art. 97.2 de la LRJS en los casos extremos de 'inferencias arbitrarias' en la apreciación de la prueba, según doctrina del Tribunal Constitucional.

Por otra parte, se aduce que el despido no debe ser calificado como nulo por lesión del derecho de huelga ya que de los 42 bailarines que prestaron servicios en el Ballet Nacional de España en la temporada 2015-2016, 35 ejercieron su derecho de huelga, y se extinguió el contrato tanto a huelguistas como a los que no lo fueron, y al proceso selectivo concurrieron tanto huelguistas como no huelguistas, superando el proceso trabajadores de una y otra condición.

El motivo no puede prosperar, ya que, aparte de que estas alegaciones no constan en los hechos probados ni tampoco se ha solicitado la incorporación mediante motivos amparados en el art. 193.b) LRJS , subsisten los indicios no desvirtuados apreciados en la sentencia del Juzgado, ya que el demandante participó desde el 18-6-16 en una serie de paros parciales, junto con otros músicos, cantores y bailarines del BNE, y se le comunicó el 22-7-16 que con efectos de 31-8-16 quedaría extinguido su contrato, y que para acceder nuevamente a la siguiente temporada debería superar una convocatoria pública, siendo así que en todas las ocasiones anteriores al terminar los sucesivos contratos temporales que se han ido suscribiendo, se producía seguidamente de forma automática la siguiente contratación y nunca tuvo necesidad el actor de hacer nuevas pruebas o audiciones. Esta nueva exigencia se produce precisamente después del ejercicio mayoritario del derecho de huelga por parte de los trabajadores del Ballet Nacional de España (35 trabajadores de 42 según afirma la recurrente) y en cambio, no ha sido impuesta en la renovación de contratos de 2016 a los trabajadores de la Compañía Nacional de Danza, que no hicieron huelga.

Por ello se ha de desestimar el motivo, pues la parte demandada no ha cumplido con su carga probatoria de destruir los indicios aportados, por lo que se ha de calificar como nulo el despido de la demandante conforme a la doctrina constitucional en casos análogos ( STC 90/1997 , 29/2002 , 30/2002 ).



QUINTO.- En consecuencia se ha de acordar la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la entidad recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 235.1 de la LRJS , teniendo presente que la Administración - aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 229.4 de la LRJS - no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la ley 1/96 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/97 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas , tal como ha declarado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26.11.93 , 29.9.94 , 2.3.05 entre otras).

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en fecha 24 de abril de 2.017 en autos 1048/2016 seguidos a instancia de D. Fausto contra el recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. La parte recurrente deberá abonar a la letrada del actor 600 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1032/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1032/2017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.