Sentencia SOCIAL Nº 29/2019, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 608/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA : 00029/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2016 0004926
Equipo/usuario: JLG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000608 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 561/2016
Sobre: ACCIDENTE
RECURRENTE: Natividad
ABOGADA: CRISTINA SANCHEZ ALCOCER
RECURRIDOS: BRICOLAFER, S.L., MUTUA ERGASAT , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: , MARIA DEL PILAR LAHERA CHAMORRO , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , , , ,
En MURCIA, a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D.
RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ
GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey,
tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natividad , contra la sentencia número 321/2017 del
Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 19 de octubre , dictada en proceso número 561/2016,
sobre ACCIDENTE LABORAL, y entablado por Dª Natividad frente a MUTUA ERGASAT, BRICOLAFER,
S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.
MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO. La demandante, Dª. Natividad , con D.N.I. NUM000 y nacida el día NUM001 de 1970, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y ha sido alta en el Régimen General por la realización de las tareas propias de su profesión habitual de 'dependienta-reponedora en tienda de bricolaje', la cual ha venido desempeñando por cuenta y orden de la empresa 'Bricolafer, S.L.', teniendo este última entidad cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua demandada, 'Ergasat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 276'.-

SEGUNDO. La demandante sufrió accidente de trabajo en fecha 26 de enero de 2015 cuando prestaba sus servicios por cuenta y orden de la entidad demandada, consistiendo el accidente en que despaletizando al mover una caja notó un dolor agudo en el hombro izquierdo.-

TERCERO. A consecuencia del Accidente de Trabajo a que se refiere el ordinal precedente la demandante fue dada de baja en fecha 30 de abril de 2015 por los servicios médicos de la mutua demandada con el diagnóstico de 'dolor articular en hombro', siendo dada de alta por los referidos servicios médicos el día 22 de octubre de 2015 haciéndose constar en el parte de alta que la causa del alta era 'curación con secuelas'.-

CUARTO. En fecha 17 de noviembre de 2015 la entidad colaboradora elevó ante la Entidad Gestora propuesta de Lesiones Permanentes No Invalidantes.-

QUINTO. El INSS mediante Resolución dictada en fecha 8 de marzo de 2016 declaró a la demandante afecta de Lesiones Permanentes No Invalidantes por limitación de la limitación conjunta del hombro izquierdo en memos del 50%, indemnizables conforme a Baremo nº 71 izquierdo en la cuantía de 1.800 euros.- El informe médico de síntesis es de fecha 18 de febrero de 2016; y el dictamen-propuesta del EVI es de fecha 22 de febrero de 2016.-

SEXTO. La trabajadora demandante disconforme con la Resolución a que se refiere el ordinal precedente interpuso Reclamación Previa en solicitud se la declarase en situación de Incapacidad Permanente Total, o subsidiariamente, en situación de Incapacidad Permanente Parcial para el desempeño de su profesión habitual, que fue desestimada por nueva Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 25 de julio de 2016.- SEPTIMO. Como derivadas del accidente de trabajo sufrido en fecha 30 de abril de 2016, la trabajadora demandante presenta las dolencias y secuelas siguientes: omalgia izquierda, síndrome subacromial izquierdo, artropatía en hombro izquierdo, intervención del hombro izquierdo mediante artroscopia en fecha 18 de mayo de 2015. Exploración Física del hombro izquierdo: abducción activa hasta 90º limitada por dolor, anteversión activa hasta 90º limitada por dolor, rotación externa mano a frente y rotación interna mano a zona lumbar.- OCTAVO. La demandante es diestra.- NOVENO. La demandante en el desempeño de su profesión habitual de 'vendedora-reponedora' realiza las siguientes funciones: - Colocación de los productos desde el almacén a las estanterías de la tienda.- - Fijar los requisitos de los clientes y asesorarles sobre la gama de productos, precio, condiciones de entrega, uso y cuidados.- - Explicar a los clientes los productos y servicios del establecimiento y hacer demostraciones con ellos.- - Vender los productos y servicios del establecimiento y hacer demostraciones de ellos.- - Vender los productos y servicios, colocar su precio de distintos métodos, preparar las facturas y registrar las ventas en las cajas registradoras.- - Ayudar a la gestión cotidiana de las existencias mediante la realización de los inventarios mediante la participación en ellos.- - Apilar y exponer los productos para su venta y envolver y embalar los ya vendidos.- DECIMO. El informe de aptitud laboral-reconocimiento médico emitido en fecha 8 de abril de 2016 por el S.P.A. Sinac, S.L., Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la entidad demandada declara a la demandante 'apta con restricciones' para aquellas tareas que precisaran del manejo de cargas continuadas superiores a 12 Kgs., posturas forzadas mantenidas con el miembro superior izquierdo, y para tareas que requiriesen abducción y antepropulsión del brazo izquierdo por encima de 80º. Proponiéndose la adaptación o cambio del puesto de trabajo.- UNDECIMO. Mediante carta fechada el 22 de agosto de 2017 la empresa demandada procede a despedir a la trabajadora demandante por ineptitud sobrevenida.- DECIMO
PRIMERO. La base reguladora anual correspondiente a la prestación por Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual que carácter principal ascendería a 11.566,84 euros y la base reguladora mensual correspondiente a la prestación por Incapacidad Permanente Parcial que la demandante postula con carácter subsidiario ascendería a 964,31 euros mensuales.-

SEGUNDO .- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Dª. Natividad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra 'Ergasat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 276', y contra la entidad 'Bricolafer, S.L.' y en consecuencia, absuelvo a las partes codemandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra'.



TERCERO .- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la Letrada Dª. Cristina Sánchez Alcocer, en representación de la parte demandante.



CUARTO .- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la Letrada Dª. Pilar Lahera Chamorro en representación de la parte demandada Mutua Ergasat.



QUINTO .- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia dictó sentencia con fecha 19 de octubre de 2017, en proceso nº 561/2016 , sobre accidente de trabajo, por la que se desestimó la demanda formulada por Dª. Natividad contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra 'Ergasat, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 276' y la entidad 'Bricolafer, S.L.', al considerar que la situación patológica de la actora no es merecedora del reconocimiento ni de la situación de Incapacidad Permanente Total postulada en el escrito rector de demanda con carácter principal, ni del reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente Parcial instada con carácter subsidiario.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La Mutua demandada se opone al recurso, habiéndolo impugnado.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, referido a referido a las circunstancias personales y laborales de la actora, para que se haga constar que aquella es 'reponedora en tienda de bricolaje'; revisión fáctica que no puede aceptarse ya que no se aprecia error de valoración de la prueba alegada por la parte recurrente, pues, no siendo medio de prueba adecuado para la revisión pretendida la prueba testifical ( artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), frente al informe citado por la referida parte nos encontramos con que en la documentación del expediente administrativo se menciona que la actora es dependienta/reponedora en tienda de bricolaje, por lo que no se aprecia error por parte de la Magistrada de instancia en la valoración del conjunto de la prueba practicada.

Asimismo, se solicita la modificación del hecho probado quinto, para que se diga que la cuantía de la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes es de 830 euros, en lugar de 1.800, lo que, si bien es cierto, tal como consta en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, ello se considera innecesario pues no afectaría al fallo que se pudiese dictar.

También se pretende la modificación del hecho probado séptimo para que se diga que 'Como derivadas del accidente de trabajo sufrido en fecha 26 de enero de 2015, la trabajadora demandante presenta las dolencias y secuelas siguientes: omalgia izquierda aguda, síndrome subacromial izquierdo, artropatía en hombro izquierdo, síndrome de pinzamiento subacromial, bursitis subacromio subdeltoidea, intervención del hombro izquierdo mediante artroscopia en fecha 18 de mayo de 2015. Segunda intervención hombro izquierdo en fecha enero de 2017 sin evolución satisfactoria. Exploración Física del hombro izquierdo: no logra obtener una movilidad que alcance ni el 50% del rango articular normal para la articulación afectada. Tendinitis del tendón supraespinoso del hombro derecho, derivado de enfermedad profesional', a cuyo efecto se alegan de manera genérica los informes médicos aportados por esta parte, informe pericial aportado por esta parte e informes médicos que constan en el expediente administrativo de la Mutua; modificación que no puede aceptarse ya que no basta con la cita de los informes médicos oportunos, sino que se ha de mencionar de forma específica el error de valoración que se denuncia, pero es que, en tales condiciones, se ha de tener presente que los citados informes médicos citados no tienen mayor valor científico que el dictamen del EVI, ni gozan de la excepcionalidad predicable en sede de recurso de suplicación para evidencia error o equivocación por parte de la Magistrada de instancia en la valoración y elección de los informes médicos que le han llevado a formar su convicción sobre el particular; a lo que ha de unirse que, como esta Sala tiene declarado de manera constante y uniforme, no es posible sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta del material probatorio aportado a los autos, conforme a las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la LRJS , por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, salvo que los informes médicos citados tenga mayor rigor o cualificación científicos, lo que no sucede en el caso de autos.

Finalmente, se interesa la modificación del hecho probado noveno, relativo a las funciones que realiza la actora en su puesto de trabajo, para que su redacción sea sustituida por otras que diga que 'La demandante en el desempeño de su profesión habitual de 'reponedora' realiza las siguientes funciones: - Elevación brazos por encima nivel hombros.

- Flexión de rodillas.

- Manejo de cargas de hasta 25kg.

- Torsión de tronco.

- Flexión ventral de columna lumbar.

- Abducción de brazos.

- Movimientos de flexo-extensión de muñeca.'.

A tal efecto, se alega el profesiograma sobre el puesto de trabajo y prueba testifical; revisión que no puede aceptarse ya que lo pretendido es que se indiquen no las funciones concretas del puesto de trabajo, sino la actividad física concreta del puesto de reponedora, y es lo cierto que ello no es incompatible con el relato judicial, el cual refiere la tarea laboral y cuya incidencia física, que deriva de la misma, viene referida tanto a la tarea de reponedora como a la de vendedora o dependienta, que la actividad laboral desempeñada; pero es que, como ya se dijo, la prueba testifical no es medido adecuado para operar la revisión de hechos probados ( artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto define la incapacidad permanente total; denuncia normativa que no puede prosperar ya que las dolencias que padece la actora a la fecha del hecho causante, coincidente con la fecha del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, tal como vienen detalladas en el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida, no le provocan limitaciones funcionales que le impidan la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de dependienta/ reponedora en tienda de bricolaje, ya que la exploración física efectuada por el médico evaluador, no desvirtuada por otro medido de prueba de mayor rigor o cualificación científica, deja constancia de que la actora es diestra y en el hombro izquierdo presenta abducción activa hasta 90º limitada por dolor, anteversión activa hasta 90º limitada por dolor, rotación externa mano a frente y rotación interna mano a zona lumbar, por lo que la limitación global de la articulación, tal como se indica en el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, es inferior al 50%; por lo que, puestas en relación las actividades propias de dependienta/reponedora con las limitaciones funcionales referidas, la actora no solo no está impedida para llevar a cabo las fundamentales tareas de aquella, sino que ni siquiera presenta limitaciones significativas que generen que el rendimiento se vea disminuido de manera sensible en un 33% o más.

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos de la Magistrada de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado, confirmándose la sentencia recurrida.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Natividad , contra la sentencia número 321/2017 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 19 de octubre , dictada en proceso número 561/2016, sobre ACCIDENTE LABORAL, y entablado por Dª Natividad frente a MUTUA ERGASAT, BRICOLAFER, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0608-18.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0608-18.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.