Sentencia SOCIAL Nº 29/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 640/2020 de 22 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000640/2020

NIG: 3803844420190007289

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000029/2021

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000851/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: TENERIFE RESTAURANTES GOURMET S.L.U.; Abogado: JUAN JOSE GOMEZ PEREZ

Recurrido: Genoveva; Abogado: MIGUEL MANUEL PULIDO GONZALEZ

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de enero de 2021.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 640/2020, interpuesto por 'Tenerife Restaurantes Gourmet, Sociedad Limitada Unipersonal', frente a la Sentencia 129/2020, de 29 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 851/2019, sobre resolución de contrato en periodo de prueba y reclamación de cantidad. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de Dª. Genoveva se presentó el día 18 de septiembre de 2019 demanda frente a 'Tenerife Restaurantes Gourmet, Sociedad Limitada Unipersonal', en la cual alegaba que comenzó a trabajar para la demandada, como camarera, en noviembre de 2018, por medio de un contrato de apoyo a emprendedores, a jornada completa, si bien la demandante afirmaba que realmente trabajaba 8 horas diarias seis días a la demanda, realizando en consecuencia unas 6 horas extraordinarias por semana; que el 26 de agosto de 2019 la demandada resolvió el contrato alegando la no superación del periodo de prueba, con lo cual la demandante no estaba conforme pues defendía que su contrato había incurrido en fraude de ley, de manera que el cese constituiría un despido improcedente, y aparte de ello afirmaba que se le debían cantidades por vacaciones no disfrutadas, bolsa de vacaciones, y horas extraordinarias. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase improcedente el despido y además se condenara a la demandada al pago de la cantidad de 5.437,56 euros.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 851/2019, en fecha 23 de junio de 2020 se celebró juicio en el cual la parte actora descontó de su reclamación el concepto de liquidación de vacaciones. La demandada se opuso a la demanda alegando que el contrato de apoyo a emprendedores era lícito, por lo que la resolución del mismo en el periodo de prueba pactado de doce meses no constituía despido; en cuanto a las horas extraordinarias, negó que la demandante las hubiera realizado, ya que en la empresa se llevaba registro de la jornada, y no se detallaba en la demanda cuando se realizaron las horas extraordinarias que se reclamaban.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 29 de junio de 2020 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se estima, parcialmente, la demanda presentada por doña Genoveva frente a la mercantil, Tenerife Restaurantes Gourmet, S.L.U. y, en consecuencia, se condena a dicha empresa a abonar, en concepto de salarios, la cantidad de 4.976,47 euros. Se desestima la acción de despido y, en consecuencia, se absuelve a la empresa de todos sus pedimentos'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Doña Genoveva, nacida el NUM000 de 1991, ha venido prestando servicios para la entidad, Tenerife Restaurantes Gourmet, S.L.U., con la categoría profesional de ayudante de camarera, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, en la modalidad de apoyo a emprendedores, desde el 28 de noviembre de 2018. En dicho contrato, se pactó una jornada semanal de 40 horas (de lunes a domingo) y un período de prueba de 12 meses. La empresa no se acogió a bonificación alguna, por la celebración de dicho contrato.

Véase, copia del citado contrato- documento número tres del ramo de prueba de la empresa.

Segundo.- La empresa está dedicada a la actividad de restaurantes y puestos de comidas (véase, copia del contrato de trabajo).

Tercero.- En fecha de 28 de noviembre de 2018, las partes firmaron un documento que contenía, entre otras, estipulaciones las siguientes:

(.) la posibilidad de distribuir de forma irregular el 10% de la jornada de trabajo . La referida distribución respetará los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en el citado artículo y en el convenio colectivo de aplicación de nuestra empresa. La compensación de las diferencias entre la jornada realizada y la duración máxima de su jornada, por exceso o defecto, se le compensarán en el plazo máximo de 12 meses. Al amparo de lo establecido en los artículos 7 y 22 del RD 1561/1995 de Jornadas Especiales, ambas partes acuerdan que, debido a la actividad de la empresa en el sector de la Hostelería, podrá haber cuando así sea necesario, una reducción del descanso entre jornadas a 10 horas. Asimismo, cuando se trate de jornadas fraccionadas, también acuerdan que el descanso entre jornadas podrá ser de 9 horas (.).

Véase, copia del citado Acuerdo, documento número 21 del ramo de prueba de la empresa.

Cuarto.- A fecha de 28 de noviembre de 2018, la empresa tenía en alta en la Tesorería General de la Seguridad Social, a un total de 34 trabajadores.

Véase, informe de vida laboral- documento número 24 de su ramo de prueba.

Quinto.- La trabajadora venía firmando, mensualmente, un documento expedido por la empresa, con la denominación de 'registro de la jornada de los trabajadores a tiempo completo', en el que se detallaba una jornada diaria de 8 horas, 5 días a la semana.

Asimismo, la empresa remitió a sus trabajadores, un comunicado a través de un chat de grupo, del siguiente tenor literal:

(.) se comunica al personal de Tenerife Restaurante Gourmet, S.L.U. la obligatoriedad de firmar su registro de jornada cada día debiendo estar perfectamente cumplimentado. Será responsabilidad de los encargados de cada centro de trabajo la revisión y supervisión de los mismos, llevando el control de que todos los empleados firme y la custodia de los mismos para evitar que se extravíen. Por motivo de baja en plantilla de algún empleado, será el encargado el responsable de hacer llegar al personal de administración su registro de jornada el cual deberá estar cumplimentado hasta la fecha. En caso de que algún empleado no lleve su registro al día o se niegue a firmarlo, deberá ser comunicado a la mayor brevedad posible al personal de administración, que procederá a redactar carta de amonestación con descuento de empleo y sueldo. Si volviese a repetirse este hecho podrá ser causa de despido (.).

Véase, documentos números 25 y siguientes del ramo de prueba de la empresa cuyo contenido se da, íntegramente, por reproducido. Igualmente, copia del whatsapp- folio 33 del ramo de prueba de la trabajadora.

Sexto.- En la práctica, la trabajadora venía realizando una jornada semanal consistente en turnos rotativos, de mañana y tarde- noche, 6 días a la semana, en el horario siguiente:

. de 10 a 19 horas

. de 14 a 23 horas

. de 15 a 24:30 horas

Véase, copia de los cuadrantes de trabajo - folios 21 y siguientes del ramo de prueba de la trabajadora- así como declaración testifical de don Florentino, trabajador de la empresa, con la categoría profesional de ayudante de camarero, en el período comprendido entre el 5 de abril al 31 de agosto de 2019 (véase, informe de vida laboral de la empresa, atinente a dicho período- número 55).

Séptimo.- La trabajadora venía percibiendo un salario mensual bruto, incluída la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 1.216,90 euros. Dicho salario remuneraba una jornada semanal de 40 horas (véase, relación de nóminas- documentos números 9 a 18 del ramo de prueba de la empresa).

Octavo.- Con fecha de efectos de 26 de agosto de 2019, la empresa procedió a cursar la baja de la trabajadora, en la Tesorería General de la Seguridad Social, expresando como causa, la siguiente: 'no superación del período de prueba'.

Véase, copia de la resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social- documento número 20 del ramo de prueba de la empresa.

Noveno.- A dicha fecha, la trabajadora no ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores? tampoco, en el año anterior (hecho no controvertido).

Décimo.- Igualmente, no había percibido cantidad alguna por la bolsa de vacaciones correspondiente a 2018 (hecho no controvertido).

Undécimo.- En el período comprendido entre el 28 de noviembre de 2018 al 31 de marzo de 2019, la empresa tuvo en alta, en la Tesorería General de la Seguridad Social, a un total de 53 trabajadores.

Véase, informe de vida laboral- documentos números 48 y siguientes del ramo de prueba de la empresa.

Duodécimo.- Finalmente, en fecha de 18 de septiembre de 2019, doña Genoveva presentó papeleta de conciliación ante el Semac, en impugnación de despido y reclamación de cantidad, celebrándose el intento de conciliación, el 27 de noviembre de dicho año, resultando sin efecto ante la incomparecencia de la empresa constando en el expediente administrativo el correspondiente acuse de recibo de la citación girada, al efecto (véase, copia del acta relativa a dicho acto acompañada a su escrito de 3 de diciembre de 2019, obrante en autos)'.

QUINTO.- Por parte de 'Tenerife Restaurantes Gourmet, Sociedad Limitada Unipersonal' se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la demandante.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 16 de octubre de 2020, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 19 de enero de 2021.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- La demandante prestaba servicios laborales para la empresa demandada como camarera, en virtud de un contrato de apoyo a los emprendedores. Tras resolverse el contrato por la empresa alegando no superación del periodo de prueba, la demandante impugna el cese como despido y reclama cantidades pendientes, por bolsa de vacaciones y horas extraordinarias, fundando esta última reclamación en que trabajaba 8 horas al día 6 días a la semana. La sentencia de instancia desestima la acción de despido, al considerar que el contrato de apoyo a emprendedores no incurrió en irregularidad alguna, pero sí estima la reclamación de cantidad, y en concreto, respecto a las horas extraordinarias, considera probado que la demandante trabajaba 48 horas a la semana, en los términos alegados en la demanda. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra minore el importe objeto de condena pecuniaria, excluyendo de la misma las horas extraordinarias, para lo cual plantea un motivo de revisión de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y otro de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar el motivo de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- En un mismo motivo, y sin especial separación, la empresa recurrente insta la modificación de dos de los hechos probados, el 5º y el 6º. Para la modificación del hecho probado 5º se basa en las hojas de control horario obrantes a los folios 25 a 34, y en el folio 81, que es parte de un histórico de la cuenta de cotización de la empresa demandada. En el motivo, en realidad, lo que se cuestiona es que la juzgadora no haya dado credibilidad a las citadas hojas de control horario y asumido las alegaciones de la demandante respecto a que tales hojas se firmaban una vez al mes. Solicita por ello que tal hecho probado pase a decir lo siguiente: 'Como consecuencia de la relación laboral, la trabajadora venía firmando, diariamente el registro diario de jornada, en el que detallaba el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de la persona trabajadora, en el que se detalla una jornada diaria de 8 horas, 5 días a la semana, sin superar la jornada máxima establecida.

Adeudando como consecuencia de dicha relación laboral, el demandado adeuda a la actora la cantidad de 840, 74 euros en concepto de bolsa de vacaciones correspondientes a 2018.

(hecho probado que se desprende de los folios 25 a 34)'.

SEXTO.- No puede accederse a la modificación, pues no puede apreciarse error patente de la juzgadora en la valoración global de la prueba cuando ha concluido que las hojas de control horario se firmaban solamente una vez al mes y no día por día. Con respecto a las citadas hojas de control horario es cierto que la demandante nunca ha negado haberlas firmado, pero sí planteó tras el traslado de la documental que los datos que se reflejaban en esos documentos no eran ciertos; y en juicio se practicó prueba tendente a desvirtuar el contenido de esos partes de firma, en concreto unos cuadrantes de turnos que indicaban un horario de trabajo diferente del que constaba en las hojas de control de jornada, y una testifical, habiendo la juzgadora dado credibilidad a las afirmaciones del testigo relativas a que las hojas de control de jornada eran, esencialmente, una obra de ficción que se pasaba a firma de los trabajadores una vez al mes. Habiendo prueba contradictoria con el contenido de los documentos de los folios 25 a 34, la valoración global de todos esos medios de prueba es potestad soberana de la juzgadora de instancia, y ni cabe reemplazarla en suplicación por otra valoración global, ni apreciar error patente a la vista de un documento, cuando la convicción judicial de instancia tiene apoyo en otros medios de prueba.

SÉPTIMO.- Para el hecho probado 6º, la modificación se basa por la recurrente en que los cuadrantes de turnos aportados como documentos 21 a 32 del ramo de la prueba de la parte actora (folios 106 a 117 de las actuaciones) fueron impugnados por la empresa y, según ella, no se acreditó su autenticidad, porque, al parecer de la recurrente, la testifical no podía acreditar la autenticidad de esos documentos porque a la vista del documento del folio 81 (documento 55 del ramo de prueba de la empresa) solo coincidió en la empresa con la demandante durante 149 días. El texto que se propone es el siguiente: 'La trabajadora venía realizando conforme al registro de jornada de los trabajadores a tiempo completo una jornada diaria consistente en turnos rotativos , de mañana, tarde y noche de 5 días a la semana, en el siguiente horario como se desprende de los registros diarios firmados.

12 a 19 horas, 16 a 23 horas y de 14 a 22 horas'.

OCTAVO.- El motivo, igual que el anterior, es esencialmente un intento de sustituir la valoración global de la prueba hecha por la juzgadora de instancia por otra más favorable a los intereses de la recurrente. Pero, siendo cierto que la demandante y el testigo solo coincidieron en la empresa durante 149 días, de eso no se puede deducir en modo alguno que la declaración del testigo no pueda legalmente merecer ninguna credibilidad, o que sea manifiestamente absurdo o contrario a las más elementales reglas de la lógica que la juzgadora, tras haber considerado acreditada durante varios meses una práctica fraudulenta de la empresa en la confección del control horario, haya asumido que esa práctica fraudulenta no se limitó a esos meses, sino que se siguió cometiendo antes y después del periodo en el que prestó servicios el testigo. No hay, por tanto, ningún error patente de valoración global de la prueba, y por ello el motivo ha de ser desestimado.

NOVENO.- En el único motivo de censura jurídica del recurso, la empresa denuncia infracción de los artículos 34, 35 del Estatuto de los Trabajadores y disposición final cuarta del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife, y de las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1998, 8 de febrero de 1989, 22 de diciembre de 1992 y 11 de junio de 1993. Considera la recurrente que en la sentencia recurrida 'no se determina con suficiente precisión y claridad lo establecido en el Real Decreto Ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, se modifica el art. 34 ET, instaurando el deber de la empresa de garantizar el registro diario de jornada, que deberá incluir el horario concreto de inicio y finalización de la jornada de trabajo de cada persona trabajadora, sin perjuicio de la flexibilidad horaria existente'; que en el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, se establece textualmente la obligación del registro de jornada en dos supuestos de modo específico y otro a modo general, y que se transgrede el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores 'porque pese a constar un registro diario de jornada realizado por el trabajador y debidamente cumplimentado y firmado por la actora y no impugnado de contrario, la Juzgadora a omitido no darle validez, incurriendo así con lo establecido en el art 97. 2 de la LRJS en cuanto a la valoración de la prueba en toda su amplitud'. Pasando luego a citar sentencias del Tribunal Supremo que exigen estricta y detallada prueba de la realización de horas extraordinarias y del número de ellas, alegando que los medios probatorios empleados por la actora son endebles, y en consecuencia, solo se debió condenar a la empresa a la cantidad de 840,74 euros por el concepto reclamado en la demanda bolsa de vacaciones correspondientes a 2018.

DÉCIMO.- Como en todo el recurso, la empresa lo que en el fondo pretende es que se proceda a una nueva valoración de la prueba practicada en relación a la reclamación de horas extraordinarias. Pero en suplicación, que es un recurso de carácter extraordinario y que por tanto no abre una segunda instancia, no le es permitido a la Sala efectuar una nueva valoración global de todos los medios de prueba y demás elementos de convicción aportados a las actuaciones, para, a partir de ahí, reemplazar las conclusiones fácticas alcanzadas por la juzgadora de instancia, y proceder luego a examinar el derecho sustantivo aplicable con esos nuevos hechos probados. Antes al contrario, salvo los casos en los que se hayan estimado motivos de revisión de los hechos probados debidamente formalizados por el cauce del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para todo el examen de la normativa sustantiva y jurisprudencia la Sala ha de sujetarse estrictamente a los hechos controvertidos que se hayan declarado probados en la sentencia de instancia, y en los términos en los que se hayan declarado probados.

UNDÉCIMO.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia deja bien claro que, aunque en la empresa se llevaba formalmente un registro diario de jornada, los datos que se recogían en el mismo no se correspondían con la realidad, pues no se firmaba por los trabajadores día por día (lo suyo hubiera sido tanto a la entrada como a la salida del trabajo), sino una vez al mes (hecho probado 5º), y en la práctica la demandante trabajaba en turnos de 9 horas, seis día a la semana (hecho probado 6º). Que en la actualidad la empresa esté legalmente obligada a llevar un registro diario de la jornada de trabajo, y que ese registro de jornada constituya la prueba ordinaria del tiempo de trabajo, no significa que los citados registros sean los únicos medios de prueba del tiempo efectivo de trabajo, o que hagan prueba plena de las horas trabajadas sin ser admisible prueba alguna en contrario, que es lo que parece entender, erróneamente, la empresa. Desde luego, corresponde a la parte que plantea que los datos del registro de jornada son inexactos o falsos, probar tales afirmaciones y cual era la jornada real, pero a la hora de esa probanza, en especial el grado de contundencia de esa prueba en contrario, no se puede ignorar que hay diversos mecanismos para registrar la jornada diaria del trabajador, y aunque la Sala no se atreve a afirmar que no haya ninguno que sea totalmente imposible manipular o falsear, también es obvio que hay sistemas que en principio parecen más fiables y merecedores de mayor credibilidad, como pueden ser aquéllos en que el registro está completamente mecanizado y sus datos registrados y controlados por un tercero, para los cuales es razonable exigir una prueba en contrario singularmente sólida; mientras que otros sistemas son menos fiables a la hora de registrar el tiempo de trabajo efectivo, y en particular los partes de firma en los que se registran a mano las horas de entrada y salida, que es lo que la empresa demandada empleaba, y en los que es muy fácil registrar una hora de entrada o salida que no se corresponda con la real; para estos supuestos, no es manifiestamente contrario a las reglas de la sana crítica considerar desvirtuados los datos del registro horario a partir de prueba de menor solidez, como testifical o documentos impugnados de contrario. Ningún precepto ha vulnerado en consecuencia la sentencia de instancia por no haber dado a los partes de control horario la credibilidad que le interesaba a la empresa recurrente.

DUODÉCIMO.- Por lo que se refiere a la carga de la prueba de las horas extraordinarias, es cierto que la jurisprudencia tradicional ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 y 14 de marzo y 26 de septiembre de 1990, y 23 de abril de 1991) considera que la prueba sobre la realización de horas extraordinarias corresponde al trabajador, y que las mismas han de acreditarse día a día y hora a hora. Esto, sin embargo, se ha matizado por el propio Tribunal Supremo cuando se acredita la realización habitual de una jornada por encima de la ordinaria legal o pactada, de modo que la determinación de las horas extraordinarias realizadas se limita a simples cuentas matemáticas, la diferencia entre la jornada realmente realizada y la máxima que cabía realizar ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2995, recurso 1776/1994). En este mismo sentido, como ha señalado esta Sala de Santa Cruz de Tenerife en sentencias de 13 de marzo de 2015, recurso 596/2014, 26 de septiembre de 2017, recurso 81/2017, o 31 de enero de 2019, recurso 654/2018, con cita a su vez de una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Social de Sevilla) de 9 de febrero de 2011, recurso 2056/2009, en la acreditación de las horas extraordinarias hay que tener en cuenta la mayor facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que tiene la empresa para probar cual era el horario de sus trabajadores, desde el momento en que el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que, a efectos del cómputo de horas extras, el empleador ha de registrar día a día la jornada de cada trabajador; y este registro diario de la jornada no es actualmente una mera facultad de la empresa, sino un derecho para los trabajadores, que la empresa ha de garantizar ( artículo 34.9 del Estatuto de los Trabajadores, introducido por el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo).

DECIMOTERCERO.- En definitiva, la exigencia de concretar en la demanda, y luego acreditar en juicio, las horas extraordinarias realizadas, especificando el día y hora en que se realizaron cada una de ellas, cuando procede es cuando tales horas extraordinarias son esporádicas o no fijas. Pero cuando lo que se alega es que el propio horario diario y número de días de trabajo determina la superación de la jornada máxima prevista convencional o legalmente, entonces el demandante que pretende reclamar horas extras lo que tiene que hacer es, primero, alegar de forma clara en su demanda ese horario habitual (que determina la realización de una jornada 'normal' por encima de la máxima permitida) y el periodo de tiempo en que lo realizó, y luego en juicio probar que efectivamente realizaba ese horario y jornada de forma habitual en el periodo reclamado, pues una vez probado que la jornada de trabajo que se venía realizando de forma habitual supera la máxima establecida en convenio colectivo o en el Estatuto de los Trabajadores, entonces la determinación de cuantas horas extras se han realizado se convierte en una simple operación aritmética, consistente en multiplicar el número de horas realizadas en exceso de jornada (por día, por semana o por mes, según la forma de cómputo empleada) por el periodo de tiempo a que se extiende la reclamación. Incumbiendo luego a la empresa, acreditado ese horario habitual por encima de la jornada, probar que, pese al mismo, en realidad no se hacían horas extras, o las mismas no son debidas, acreditando que a la parte demandante se le compensó el exceso de horas trabajadas con descansos que no trabajó en todo o parte de ese periodo, que era imposible la prestación de servicios en el horario que se defiende en la demanda, o que las horas extraordinarias fueron pagadas.

DECIMOCUARTO.- En el presente caso, la demandante postulaba la realización de horas extraordinarias basándose en que su jornada efectiva de trabajo era de 9 horas diarias, y además trabajaba 6 días a la semana en lugar de los 5 que correspondían conforme al convenio colectivo, lo que, efectivamente, determina una jornada de trabajo semanal efectiva de 54 horas semanales, en lugar de las 40 horas semanales que se fijan en el convenio colectivo, lo que supone un exceso de jornada de 14 horas semanales, lo que multiplicado por 37 semanas trabajadas daría el total de 518 horas extraordinarias reclamadas en la demanda. La sentencia de instancia ha considerado acreditado que la actora prestaba servicios en el horario y número de días planteado en la demanda, por lo que establecer que la demandante realizaba horas extraordinarias, y cuantas había realizado, dependía meramente de una operación aritmética simple. En consecuencia, tampoco se puede considerar vulnerada la jurisprudencia que se invoca en el motivo, lo que ha de conducir a la total desestimación del recurso.

DECIMOQUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMOSEXTO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida en la cantidad de 400 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por 'Tenerife Restaurantes Gourmet, Sociedad Limitada Unipersonal', frente a la Sentencia 129/2020, de 29 de junio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Despido 851/2019, sobre resolución de contrato en periodo de prueba y reclamación de cantidad, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

SEGUNDO: Condenamos al recurrente 'Tenerife Restaurantes Gourmet, Sociedad Limitada Unipersonal' a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.

TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente 'Tenerife Restaurantes Gourmet, Sociedad Limitada Unipersonal' al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida Dª. Genoveva que ha impugnado el recurso, en cuantía de 400 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0640 20, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.