Sentencia Social Nº 290/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 62/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0000062/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00290/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 62/10

Sentencia número: 290/10

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a veintiséis de marzo de dos mil diez, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 62/10 interpuestos por la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A. así como por la empresa PROSINTEL GRUPO NORTE S.A. contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de MADRID, en sus autos número 1577/08, seguidos a instancia de D. Vidal frente a las citadas empresas recurrentes, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandanteDON Vidal con DNI nº NUM000 , fue contratado por la empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA (PROSETECNISA), desde el 03.10.2008, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y salario diario de 60,95 euros con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, de conformidad con la suma de haberes indicados en las nóminas de los meses de octubre de 2008 (de 29 días) y de noviembre de 2008 (4 días), equivalente a un mensual por 30 días de 1828,50 euros con prorratas de pagas, y nóminas en las que además consta como fecha de antigüedad la de 18.03.1999.

Relación laboral efectuada mediante contrato de trabajo por tiempo indefinido a tiempo completo, en copia aportada al acto de juicio carente del sello de Registro ó de huella telemática de presentación en la correspondiente Oficina del INEM. Y contrato que en la cláusula 4ª indica: "...se establece un periodo de prueba de 2 meses".

La Comunicación de la celebración del contrato en la correspondiente oficina de empleo público carece de sello o de huella telemática correspondiente.

(Folios nº 29 a 32, 37, 38, 46 a 49 y 95 de autos).

SEGUNDO.- Con anterioridad el trabajador desde el 08.04.2008 dependía de la empresa PROSINTEL GRUPO NORTE SA mediante contrato indefinido a tiempo completo en cuya cláusula Adicional 2ª figura:

"El objetivo del contrato, conforme a la legislación vigente, de los servicios que han sido adjudicados a PROSINTEL G. NORTE SA mediante Contrato de Arrendamiento de Servicios con el cliente y que constituye el soporte jurídico de este contrato que se entenderá rescindido en el momento que se extinga o rescinda dicho contrato mercantil" Señalando en la cláusula 3ª : "Centro de Trabajo: Varios Centros de la Comunidad de Madrid".

En el punto 3 del Anexo al contrato indicado (folio 70) consta que "Se le respetará la antigüedad de fecha 18/03/99".

La prestación de los servicios pactados fue con la categoría de Vigilante de Seguridad, antigüedad en la empresa desde 18.03.1999 y, salario mensual de 1529,72 euros con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias según nómina de septiembre de 2008.

El 11.06.2008,PROSINTEL GRUPO NORTE SA y el trabajador conciertan 2 cláusulas de novación del contrato citado:

1ª:"La presente novación contractual se pacta respecto al Centro de Trabajo, produciéndose un cambio de varios Centros De Menores de la Comunidad de Madrid al Hospital Reina Sofía no variando ni su categoría ni su antigüedad.

2ª: La presente novación contractual referida a la jornada tiene efectos a partir del 11/06/2008"

PROSINTEL GRUPO NORTE SA, cursó la baja del demandante en el sistema de la Seguridad Social con efectos de 27.09.2008, sin perjuicio de lo que, consta una nómina con el periodo de liquidación de 01/09/2008-27/09/2008 en la que figura el abono de pagas extras y finiquito, y otra nómina con el periodo de liquidación: /09/2008.

(Folios nº 33 a 35 y 63 a 72 de autos).

TERCERO.- La empresa PROSINTEL GRUPO NORTE SA actuando en condición de contratista de la principal Acciona Servicios Concesionales SL, recibe comunicación de ésta fechada el 30.09.08 en la que relatando actuaciones habidas el 19.09.08 en las instalaciones del Hospital Infanta Sofía, le comunica la rescisión del contrato con efectos de 13.10.2008.

La nueva adjudicataria de los servicios de vigilancia y seguridad en el Hospital Infanta Sofía desde el 13.10.2008 es Segur Ibérica SA.

(Folios nº 73 a 86 de autos)

CUARTO.- PROSINTEL GRUPO NORTE SA decidió no incluir al demandante en la relación de los trabajadores objeto de subrogación que remitió a Segur Ibérica SA, porque laempresa quería reubicarle en otro centro de trabajo, dadas las buenas condiciones profesionales del demandante. (Manifestación efectuada en el acto de juicio por el representante de la citada empresa).

QUINTO.- Al mismo tiempo, en septiembre de 2008 PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA (PROSETECNISA) se dirige al demandante para que abandone Prosintel y se incorpore en su empresa, recibiendo el actor del Jefe de Servicios de la citada empresa, el 25.09.2008 en el móvil el siguiente mensaje emitido desde el teléfono móvil de empresa contratado con la compañía Vodafone cuyo nº 647 316 104: " Vidal , buenas noches, soy Juan Carlos. Se confirma el día 1 de octubre arrancamos el servicio, envía la carta de baja ya con el 30 de septiembre como último día. Si te descuenta algún día, nosotros te lo abonamos. Plus de peligrosidad más la antigüedad que tengas, contrato indefinido con esa antigüedad, más el plus que te comenté. Bienvenido con nosotros estarás bien. Mañana cuando te levantes me llamas para quedar la semana que viene y prepararlo todo. Un saludo. Juan Carlos"

(Minuto 9:25 de la grabación del juicio, así como folios nº 22 y 23 de autos, mensaje reconocido expresamente por la empresa de conformidad con el final del Acta de juicio)

SEXTO.- El demandante por carta de 26.09.08 comunica a PROSINTEL GRUPO NORTE SA que ".....solicito la baja voluntaria para el día 27 de septiembre por motivos personales"

(Folio nº 87 de autos).

SÉPTIMO.- La empresa PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA (PROSETECNISA) remite carta al trabajador de fecha 03.11.2008, indicándole:

"Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que su último día de trabajo será el próximo día 4 de noviembre de 2008.

Por lo que la Dirección de esta empresa da por rescindido el Contrato de Trabajo INDEFINIDO que nos unía, por no haber superado el periodo de prueba.......".

(Folios nº 28, 50 y 52 de autos).

OCTAVO.- De conformidad con el cuadrante de los partes de trabajo, el demandante durante los días 03 a 31 de octubre de 2008 efectuó un total de 164 horas, de las que 104 fueron en horario nocturno y 51 en festivos.

Durante los días sábado 01 al lunes 03 de noviembre de 2008 realizó un total de 36 horas de trabajo de las que 17 lo fueron en festivo y 24 en horario nocturno.

De conformidad con la manifestación del Inspector de Servicios de PROSETECNISA en el ámbito de la Vigilancia y Seguridad los cambios de los cuadrantes con la finalidad de acomodarlos a las necesidades de los empleados, son frecuentes.

(Folios nº 39 a 45 de autos y Testifical de Don Fausto , Inspector de Servicios de la empresa Protección y Seguridad Técnica SA practicada a instancia de ésta).

NOVENO.-El demandante desempeñaba la labor de vigilante de Seguridadcon la función de Control de acceso, tanto en PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA (PROSETECNISA) como en la anterior empresa PROSINTEL GRUPO NORTE SA. (Interrogatorio de los representantes legales de ambas empresas, practicado a instancia del demandante)

DÉCIMO.- El demandante presentó la solicitud de intento de conciliación previa el 28.11.2008 celebrándose el intento el 12.12.2008 con el resultado de "sin efecto".

(Folio nº6 de autos)

DÉCIMO PRIMERO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro de comité de empresa ni de delegado sindical.

DÉCIMO SEGUNDO.- Con posterioridad a los hechos objeto de autos, la empresa PROSINTEL GRUPO NORTE SA ha concertado con el demandante para el periodo comprendido entre el 15.12.2008 al 14.06.2009 contrato de duración determinada de eventualidad por circunstancias de la producción y a tiempo parcial de 64 h/mes sobre la completa en el sector de 162 h.

(Folios nº 88 a 93 de autos).

DÉCIMO TERCERO.- Con independencia de lo anterior, el trabajador ostentando también la antigüedad de 18.03.1999, presta servicios en situación de pluriempleo, para una mercantil denominada Ariete de Seguridad SA, con la misma categoría de Vigilante de Seguridad.

(Folios nº 35 y 36 de autos)

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de acción opuestas por la empresa PROSINTEL GRUPO NORTE SA, y estimando la demanda formulada por DON Vidal frente a PROSINTEL GRUPO NORTE SA y frente a PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA (PROSETECNISA), declaro la improcedencia del despido efectuado el día 03 de noviembre de 2008, y por tanto, condeno solidariamente a las empresas "PROSINTEL GRUPO NORTE SA" y "PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA SA" (PROSETECNISA), a la inmediata readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien a elección de las empresas citadas, al abono de la indemnización de 26.513,25 euros, y tanto en un caso como en otro, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión efectiva o hasta la de notificación de sentencia en caso de optar a favor de la indemnización y a razón del salario declarado probado, que asciende a un importe diario de 60,95 euros.

Se advierte a ambas empresas que las opciones deben ser efectuadas, mediante escrito o por comparecencia ante la secretaría del Juzgado dentro de los CINCO DÍAS siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia, y que caso de no hacer manifestación alguna, se entenderán realizadas a favor de la readmisión".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por las dos empresas demandadas, formalizándolo posteriormente; siendo el recurso de Protección y Seguridad Técnica S.A. objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 12 de enero de 2010, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 10 de marzo de 2010 señalándose el día 24 de marzo de 2010 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra sentencia que estima la pretensión actora sobre despido declarando su improcedencia, condenando solidariamente a las demandadas, se interpone por la representación de PROSINTEL, Recuso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 191 a) L.P.L ., se denuncia la vulneración de los arts. 59.3 ET, 97.2 L. P.L., 218, 385.2 y 386.1 LEC, pretensión que no puede tener favorable acogida al no haber incurrido la sentencia de instancia en incongruencia omisiva alguna, conteniendo un pormenorizado relato de hechos y una argumentación jurídica suficiente como soporte de su parte dispositiva. De otra parte, no cabe apreciar caducidad de la acción, ya que el dies a quo para computar el plazo no es otro que la comunicación de PROSETECNISA de 3-11-2008 (ordinal 7º), presentándose la papeleta de conciliación el día 28-11-2008, dentro de los veinte días hábiles.

SEGUNDO.- Al amparo procesal del art. 191 c) L.P.L . se denuncia la vulneración del art. 386 LEC y de la jurisprudencia que cita, pretensión que debe tener favorable acogida, ya que de las únicas premisas fácticas relevantes de las que parte la sentencia para establecer la connivencia entre las demandadas para hacerle perder su antigüedad al actor, que son la comunicación de PROSETECNISA de 25-9-2008 (ordinal 5º) en relación a que PROSINTEL no incluyó al actor en la relación de trabajadores que subrogaría Segur Ibérica S.A. (ordinal 4º), y la suscripción de un contrato por PROSINTEL con el actor el 15-12-2008 (ordinal 12º), no se desprende como lógica deducción, sino como mera conjetura o sospecha, que ambas empresas se hubiesen concertado en perjuicio del trabajador, ya que no consta comunicación alguna entre ambas demandadas, ni intervención de PROSINTEL ni siquiera indirecta en la decisión de PROTECNISA de extinguir el contrato, ni dato alguno que sugiera algún motivo de represalia empresarial, sino por el contrario que el actor era bien valorado por PROSINTEL (ordinal 4º), y al menos inicialmente por PROSETECNISA el 25-9-2008 (ordinal 5º), debiendo excluirse a PROSITEL de la relación causal que culminó en el despido del actor.

TERCERO.- Por la representación de PROSETECNISA, se interpone Recurso que, en un primer motivo, al amparo procesal del art. 191 b) L.P.L., se interesa la modificación del ordinal 1º según redacción que ofrece en base a la documental que cita, para que se haga constar como salario mensual la cantidad de 1635,48 euros y como salario diario la de 54.51 euros resultando de excluir del importe computado en la sentencia el plus de transporte y vestuario, a lo que se accede, por no integrar en principio aquellos conceptos el salario ni constar otros datos que permitan atribuirle aquél carácter. De otra parte, el art. 231 L.P.L. no ampara la presentación extemporánea del documento nº 1 que se acompaña al recurso (certificado de 21-4-2009) que pudo y debió presentarse en el acto del juicio, o el día 12-3-2009 (antecedente de hecho 2º de la sentencia) a resultas de lo acordado por Providencia de 13-3-2009 si se hubiera recabado del INEM con la debida diligencia la certificación que completase los aspectos formales del contrato. Por último, la presentación telemática del contrato al INEM no prueba que en esa fecha (y no en otra posterior) se hubiese suscrito el contrato y por tanto, que se hubiesen ya pactado los términos de la relación, sino que esta, de hecho, existía en esa fecha. No queda por tanto acreditado que al iniciarse la relación laboral el 3-10-2008 se hubiese establecido un periodo de prueba. En cualquier caso, el actor ya se había dado de baja en PROSINTEL el día 26-9-2008 (ordinal 6º) a instancia de PROSETECNISA, y los términos de la comunicación de PROSETECNISA al actor el día 25-9-2008 no se compadecen con la exigencia de un periodo de prueba ya que expresamente se dice que se le respeta antigüedad y pluses y el carácter indefinido, sin mencionar periodo de prueba (ordinal 5º). Prosetecnisa, fue quien se dirigió al actor para contratarle, evidenciando que le constaba su competencia profesional. Además de no parecer lógico que el actor se hubiese dado de baja en PROSINTEL si fuese conocedor de que había de pasar por un periodo de prueba en la nueva empresa, la representación de PROSETECNISA manifestó en el acto del juicio que la causa del cese no fue ninguna queja de la actuación profesional del actor, sino el no haber comunicado este que también trabajaba para Ariete Seguridad S.A. lo que ocasionaba trastornos a la hora de confeccionar los cuadrantes de trabajo.

CUARTO.- Al amparo procesal del art. 191 c) L.P.L ., se denuncia la vulneración del art. 56.A ET en cuanto a la antigüedad de 18-3-1999 a los efectos del despido debiendo solo calcularse la indemnización desde el 3-10-2008, pretensión que no puede tener favorable acogida, porque los términos de la comunicación de 25-9-2008 (ordinal 5º) enfatizando por dos veces la referencia a la antigüedad, y dado el contexto en el que se produce, esto es, instando al trabajador a darse de baja de inmediato en PROSINTEL, solo pueden interpretarse como un compromiso de asumir la antigüedad que el trabajador tuviese en PROSINTEL a todos los efectos, incluyendo la indemnización por despido, porque se están ofreciendo condiciones laborales sin menoscabo alguno de las que se tenían con PROSINTEL.

QUINTO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración del art. 14 ET en relación al art. 29 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad en cuanto al periodo de pruebas válidamente pactado y a la extinción del contrato por no superarlo, pretensión que no puede prosperar por las razones que ya se expusieron al abordar el primero de los motivos, esto es, no constar que en el momento de iniciar la relación laboral el día 3-10-2008 las partes hubiesen pactado aquel compromiso.

SEXTO.- Con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración del art. 24 CE y de la jurisprudencia que cita al haber incurrido la sentencia en incongruencia al valorar la cláusula 4ª del contrato solo en función de que había sido suscrita después de iniciada la relación laboral, censura jurídica que no puede prosperar, de una parte, porque aunque en la demanda se argumente la nulidad de aquella cláusula por abusiva, en base a que el empresario tenía pleno conocimiento de la demostrada experiencia del actor en su trabajo, aquel planteamiento, aunque no resaltado en el párrafo 3º del fundamento de derecho 3º ya está implícito en el párrafo 4º y en el 2º y en la parte final del primero invocando el art. 7 Cc , y en cualquier caso, la parte dispositiva de la sentencia es congruente en cuanto a Prosetecnisa como consecuencia de razonar en el fundamento de derecho 3º que la inclusión formal de un periodo de prueba, cuya no superación justificaría la extinción del contrato, no es aplicable al actor por ser nula la cláusula 4ª por abuso de derecho al no haber asumido el trabajador al inicio de la relación laboral aquella condición, y esta cuestión no es otra que la planteada en el juicio que derivó en la diligencia para mejor proveer antes citada.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por PROSINTEL GRUPO NORTE S.A. (PROSEINTEL) y en parte el interpuesto por PROTECCIÓN Y SEGURIDAD TÉCNICA S.A. (PROSETECNISA), establecemos en 23.711,85 euros la indemnización por despido y el salario diario a percibir desde la fecha del despido en 54,51 euros. Absolviendo a PROSINTEL de las pretensiones deducidas en su contra CONFIRMANDO la resolución recurrida en todos sus demás pronunciamientos, sin hacer expreso pronunciamiento en costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.