Sentencia Social Nº 290/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1963/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.44.4-2012/0021028

Procedimiento Recurso de Suplicación 1963/2013

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid Despidos / Ceses en general 508/2012

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 290/2014

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MANUEL POVES ROJAS

D./Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil catorce.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1963/2013, formalizado por el/la Letrado D./Dña. Noelia Saiz Escribano en nombre y representación de D./Dña. Arcadio , contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid , en sus autos número 508/2012, seguidos a instancia del recurrente frente a D./Dña. Bernardo , RIPPER 2009 SL y HECAMAR EXCAVACIONES SL , en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' PRIMERO.- El actor D. Arcadio , ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa HECAMAR EXCAVACIONES, S.L., con una antigüedad del 06.09.11 categoría profesional de peón, y con un salario mensual de 1.554,48 euros con prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO .- La prestación de servicios se inició en virtud de un contrato de trabajo suscrito en fecha 04.09.03 con la empresa HECAMAR EXCAVACIONES, S.L.

A partir del 03.08.10 se subrogó en la relación laboral la empresa RIPER 2009 S.L; a tal efecto las partes suscribieron el siguiente documento:

'Que dicho trabajador presta sus servicios para la empresa HECAMAR EXCAVACIONES, S.L., con la categoría de MAQUINISTA, con un contrato indefinido a tiempo completo, desde el día 3 de Septiembre de 2009.

Que RIPPER 2009, S.L., está dispuesta a contratar los servicios del trabajador enunciado, respetando las condiciones de categoría, contrato de trabajo, pagas extraordinarias, vacaciones y antigüedad adquiridas en la empresa HECAMAR EXCAVACIONES,S.L. desde el día 3 de Agosto de 2010 '.

El día 05.09.11 el actor causó baja en la empresa RIPPER 2009, S.L.

TERCERO .- Posteriormente el actor pasó a prestar servicios para HECAMAR EXCAVACIONES, S.L. a partir del 06.09.11.

CUARTO .- Por carta de fecha 29.02.12 la empresa comunicó al actor lo siguiente:

'Por medio de la presente, la dirección de esta empresa, de conformidad con lo establecido en los Art. 52. C y 53 del texto refundido del Estatuto de Trabajadores , le comunica la extinción de la relación laboral que nos vincula con efectos del día 29 de Febrero de 2012, fundamentándose tal situación en la necesidad de amortizar su puesto de trabajo debido a causas económicas. La empresa ha venido acusando en los últimos seis meses unas pérdidas económicas importantes y debido a la situación actual hay pocas previsiones de que tal situación mejore.

A pesar de todo lo expuesto, la Dirección de esta empresa reconoce la improcedencia del despido, poniendo a su disposición la cantidad de DIECISIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y TRES EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS DE EUROS (17.583,97 €), correspondiente a la indemnización de 45/33 días por año de servicio, ajustándose a la nueva reforma laboral que entra en vigor el día 12 de Febrero de 2012 días por año de servicio, cantidad que será abonada al trabajador mediante transferencia bancaria al número de cuenta facilitado para el abono de los salarios mensuales.

Le comunicamos igualmente, que se encuentra a su disposición desde este momento la correspondiente liquidación de partes proporcionales por pagas y demás conceptos devengados por Vd. hasta la fecha de la extinción de este contrato. Con el abono de estas cantidades, a las que tiene derecho según la legislación vigente, se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos unía.

El trabajador en este acto reconoce hallarse saldado y finiquitado por todos los conceptos con la referida empresa, por lo que se compromete a nada más que pedir ni reclamar.

QUINTO .- La empresa HECAMAR EXCAVACIONES S.L. dio el alta en Seguridad Social al actor en el periodo del 06.09.11.

SEXTO .- El 03.02.12 el actor presentó papeleta de despido, celebrándose acto de conciliación ante el SMAC el 22.02.12.

SEPTIMO .- La empresa HECAMAR EXCAVACIONES, S.L. demandada se encuentra en la actualidad cerrada y sin ninguna actividad.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó íntegramente la demanda formulada por el actor.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Arcadio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12/12/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 26/03/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de suplicación articulado frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el trabajador, tiene su cobertura en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . Alega infracción de garantías procedimentales que han producido indefensión, en tanto que en los antecedentes de hecho figura de manera literal que asistieron todas las partes cuando ninguna de las codemandadas compareció en el acto del juicio, lo cual es relevante, a su entender, habida cuenta de la petición de que se tuvieran por confesas.

La constancia de aquella expresión en sede de antecedentes de hecho, sin embargo, no alcanza la entidad suficiente para incardinarla en una infracción procedimental causante de indefensión alguna. De conformidad con lo prevenido en el artículo 97 de la LRJS , dentro de los antecedentes de hecho se hará un resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso, y aquella circunstancia de la no comparecencia no puede serlo, en tanto que es un hecho que una vez acaecido tuvo su debida constancia en el acta del juicio.

Por otra parte, y en lo que puede resultar más relevante para el recurrente, la solicitud de tener por confesas a las codemandadas ante su incomparecencia, es una facultad que se residencia en el Magistrado de instancia; así lo ha expresado la Sala en repetidos pronunciamientos. Baste citar al efecto la sentencia de fecha 10 de febrero de 2014 resolviendo precisamente un asunto que guarda la necesaria identidad de razón con el ahora enjuiciado: '...Se aduce en el primer motivo del recurso dirigido a obtener una revisión del ordinal tercero del relato, que el Magistrado de instancia debió tener a la empresa no comparecida en el acto del juicio por confesa, en todo aquello que le perjudique, en atención a lo que al efecto, previene el artículo 91 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , al haber solicitado dicha prueba tanto en la demanda como en el acto del juicio.

La pretensión no puede ser acogida, pues como decíamos en sentencia de esta Sección de Sala de 9 de diciembre de 2013 (RS: nº 6368/2012 ), '... la 'ficta confessio' a la que se refiere el artículo 91.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y antes de la LPL, se configura como una facultad para el juzgador y no como una consecuencia automática de la incomparecencia, y tal y como señalan entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 1985 y 5 de marzo de 1987 , ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confessio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad y no una obligación de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba, lo que por otra parte no está contradicho por el Tribunal Constitucional que en sentencia de 25 de enero de 1993 señala que la incomparecencia 'no tiene que ser valorada como 'ficta confessio', pues ello es facultad judicial...'.

SEGUNDO.- Al amparo de la letra c) del citado 193 LRJS alega el recurrente infracción por aplicación indebida o error en la apreciación de inexistencia de acción por despido e inaplicación del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 91 LRJS , 217 de la LEC y sentencias que menciona (y que no relacionamos al provenir de Tribunales Superiores de Justicia y no alcanzar, por ende, la naturaleza de jurisprudencia requerida por la normativa procesal de aplicación).

En el pronunciamiento de la Sala arriba identificado se confirmaba la sentencia de instancia argumentando la falta de acreditación de la existencia de un despido tácito, 'que se habría producido con el cierre de la empresa, extremo éste, que el trabajador no ha logrado acreditar, pues como dice la sentencia, no existe ningún tipo de prueba de que la empresa estuviera cerrada el 27 de enero de 2012 , sino que más bien parece lo contrario, como decíamos antes, si el trabajador permaneció en alta en la Seguridad Social hasta el 1 de marzo de 2012.'.

En el caso objeto del enjuiciamiento actual, se declara acreditado que la empresa HECAMAR EXCAVACIONES, S.L. dio de alta en la Seguridad Social al ahora actor en fecha 6.09.2011, hasta el 29.02.2012, que emitió los recibos salariales de enero y febrero de 2012 y que la carta de despido fue de fecha 29.02.2012, momento en el que le comunicó de manera expresa al demandante la extinción de su contrato, con efectos de esa misma fecha. Tales elementos fácticos permiten colegir con claridad que el despido tuvo lugar el referido día 29.02.2012, y no en la fecha pretendida por el actor -23.01.2012-, pues ningún dato sustenta -ni se ha postulado modificación de hechos- la tesis de concurrencia de un supuesto despido verbal.

Las precedentes consideraciones conducen al fracaso del motivo de recurso en esta forma articulado, sin que tampoco pueda entrarse en el examen de las alegaciones vertidas en torno a la concurrencia de elementos que sustenten un pronunciamiento de subrogación de la empresa RIPPER 2009, pues los indicios que relata el mismo motivo, en ningún momento llevan aparejada su introducción en sede fáctica, amén de no venir acompañados de la oportuna cobertura normativa.

Por todo ello, el motivo decae y con él todo el recurso, procediendo el dictado de un pronunciamiento que confirme la sentencia de instancia, indicando que frente a la presente resolución cabe articular recurso de casación para la unificación de doctrina, al amparo de lo prevenido en los artículos 218 y conexos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Arcadio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Madrid, de fecha diez de diciembre de dos mil doce , en el procedimiento seguido ante el mismo a instancia del recurrente frente a HECAMAR EXCAVACIONES, S.L., RIPPER 2009, S.L., D. Bernardo y FOGASA , en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1963-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 196313), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.