Sentencia Social Nº 290/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1742/2014 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140002437

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1742/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 232/2014

Recurrente: Carlos

Representante: IRENE PODADERA ROMERO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:TERESA CERRILLO VIDA

Sentencia Nº 290/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de febrero de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Málaga en autos 232-14, que ha tenido entrada en esta Sala el 1 de diciembre de 2014, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DON Carlos , bajo la dirección de la letrada doña Irene Podadera Romero, sobre REVISION DEL GRADO DE INVALIDEZ, siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, bajo la dirección de la letrada doña Teresa Cerrillo Vida, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de julio de 2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero: D. Carlos , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1963, figura afiliado a la Seguridad Social, bajo el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de oficial albañil (RETA).

Segundo.- Por resolución del INSS de fecha 11-06-2008 se declaró al actor afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho a percibir el 55% de su base reguladora, y efectos desde el 16-06-2008 (f. 32 y ss). Las lesiones reconocidas para causar dicha prestación fueron las siguientes:"raquialgia secundaria a espondiloartrosis cervical y lumbar; síndrome subacromial derecho; hipotiroidismo subclínico"(f. 34 vuelto). La base reguladora mensual de la prestación reconocida ascendía a 1.083,67 € (f. 32).

Tercero.- Solicitada revisión del grado de incapacidad reconocido, el 26-11-2013 fue reconocido por el médico evaluador que emitió el preceptivo informe médico de síntesis reconociendo al mismo afecto del siguiente cuadro clínico residual:"síndrome subacromial derecho intervenido quirúrgicamente en 2 ocasiones; protusión discal y espondilolisis C5-C6; discopatías degenerativas L3-L4 y L4-L5; gonalgia izquierda". Lesiones que a juicio del médico evaluador no suponían agravación suficiente para el cambio de grado solicitado (f. 39 vuelto y ss).

Cuarto.- Consecuencia del referido informe médico de síntesis, el EVI dictó propuesta de resolución el 17-12-2013, que fue atendida por el INSS, en el que se calificó al actor en el mismo grado de incapacidad que tenía reconocido (folio 39).

Quinto.- El cuadro clínico que presentaba el actor a la fecha de la solicitud de revisión era el reconocido por el EVI. Lesiones que limitan al actor para realizar tareas que impliquen sobrecargas del raquis cervical y lumbar, así como la bipedestación y/o deambulación prolongada y/o por terrenos irregulares y la sobrecarga de los MMSS.

Sexto.- Figura agotada la vía administrativa previa, formalizándose la demanda que da origen a las presentes actuaciones el 24-02-2014.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del diecinueve de febrero de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que no procedía revisar el grado de invalidez reconocido al demandante. En la demanda se impugnó esta resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el demandante solicita la siguiente nueva redacción del hecho probado quinto: El cuadro clínico que presentaba el actor a la fecha del hecho causante era: cambios artrósicos degenerativos a nivel cervical con pinzamiento del espacio C5-C6; artrosis y uncoartrosis nivel C5, C6 y C7; tendinosis del supra e infraespinoso y artrosis a este nivel; discopatía degenerativa a nivel L4-L5 con herniaciones intraesponjosas y cambios asociados de la médula ósea; protusión extraforaminal izquierda en L3-L4; compresión sobre la raíz L3 izquierda; discopatías L3-L4 y LL4-L5; pólipos milimétricos en colon derecho y transverso; polipectomía endoscópica; hemorroides internas grado II/IV; oligoartritis inespecífica; periartritis con rotura parcial de supraespinoso hombro derecho; sinovitis radiocubital y radiocarpiana de muñeca derecha y erosiones; hipotiroidismo; dispepsia gástrica; y síndrome ansioso depresivo. Basa su pretensión en el contenido de los folios 101, 102, 107 a 111, 114, 115, 117 a 119, 121 y 124 vuelto de las actuaciones. .

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Carlos alega para modificar el hecho quinto dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el Documento de Consulta y Hospitalización de 3 de junio de 2014 (folio 101) es posterior en más de seis meses a la fecha del hecho causante; que los Informes del Servicio de Anestesiología emitidos por la doctora Rosalia el 3 de julio de 2013 (folio 118), 12 de noviembre de 2013 (folio 117) y el 19 de junio de 2014 (folio 102) diagnostican patologías cervicales y lumbares, compatibles con la redacción del hecho probado que se pretende revisar; que el Visor Clínico emitido en fecha que no consta pero en todo caso posterior al 26 de mayo de 2014 (folios 107 y 108) también es muy posterior a la fecha del hecho causante, sin que conste que en esa fecha estuviese afectado de depresión alguna; que los Informes emitidos por el doctor Joaquín el 19 de junio de 2013 (folio 111) y el 30 de abril de 2014 (folio 109) reseñan entre sus antecedentes la depresión y el síndrome ansioso depresivo que no consta persistiesen en la fecha del hecho causante; que la Resonancia Magnética Nuclear Cervical y de Hombro Derecho de 11 de junio de 2013 (folio 110) es totalmente compatible con las patrologías cervicales y de hombro derecho que constan en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por la doctora María Rosa el 15 de noviembre de 2013 (folio 114) diagnostica lumbociática, patología compatible con las dolencias lumbares que figuran en el hecho probado que se pretende revisar; que el Informe de Alta de Urgencia emitido por el doctor Onesimo el 10 de septiembre de 2013 (folios 115 y 116) diagnostica una caída al suelo previo mareo sin pérdida de conocimiento, con lo que no avala la redacción alternativa propuesta; que el Informe de Alta de Urgencia emitido el 4 de septiembre de 2013 (folio 119) diagnostica dolor abdominal generalizado, patología que no consta persistiese en la fecha del hecho causante; que la Solicitud de Consulta de Asistencia Especializada de 11 de diciembre de 2013 (folios 121 a 123) tiene su origen en unos pólipos colónicos adenomatosos que no consta originen disminución funcional alguna, con lo que su adición sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida; y que el Informe emitido por el doctor Roque en fecha que no consta pero posterior al 13 de agosto de 2012 (folio 124 vuelto) no es suficiente para entender que en la fecha del hecho causante estuviese aquejado de un síndrome depresivo, sin perjuicio de constatar que esa patología sería intranscendente para la modificación del fallo de la sentencia recurrida.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción de los artículos 136 y 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que las lesiones del demandante se han agravado y son constitutivas de incapacidad permanente absoluta.

Debe hacerse constar que es doctrina consolidada de esta Sala la de que la revisión, por agravación, del grado de la Invalidez Permanente reconocido al trabajador debe partir de la constatación de que, por un lado, realmente se haya producido una agravación, lo que debe manifestarse por la puesta en relación de las lesiones existentes en el momento de la inicial declaración y en el momento de la solicitud de revisión -o, en su caso, en el momento de la revisión de oficio-, y de que, por otro, el cuadro clínico objetivado en el procedimiento de revisión determine la modificación del grado de invalidez. La puesta en relación de los inalterados hechos probados segundo y quinto -en relación con el tercero- de la sentencia recurrida evidencia que se ha producido una cierta agravación de las lesiones del demandante ya que el síndrome subacromial derecho ha sido intervenido en dos ocasiones y se le ha objetivado una gonalgia izquierda que no padecía cuando fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Habrá, pues, que valorar si esa agravación es, o no, suficiente para revisar por agravación el grado de invalidez que tiene reconocido.

La incapacidad permanente absoluta se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico-funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que solo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aún dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. El examen de las lesiones que presenta el demandante pone de manifiesto que se encuentra incapacitado para actividades que supongan sobrecarga raquídea y articular en general, sobre todo en el hombro derecho cuando se trata de elevarlo sobre la horizontal o que conlleven deambulación prolongada por terrenos irregulares, pero conserva funcionalidad suficiente para el desempeño de actividades fundamentalmente sedentarias y que no conlleven los aludidos esfuerzos físicos. En cualquier caso, esa actividad laboral sedentaria sería compatible con el síndrome ansioso depresivo que tiene diagnosticado desde el año 2011 y que no consta haya requerido de tratamiento por especialista, siempre que no le ocasionasen responsabilidad sobre terceros o situaciones de estrés. Así que, aunque se ha producido una cierta agravación de su estado, el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta.

Por eso, la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por DON Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Málaga con fecha 31 de julio de 2014 en autos 232-14 sobre REVISION DEL GRADO DE INVALIDEZ, seguidos a instancias de dicho recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.