Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
IBIZA/EIVISSA
SENTENCIA: 00290/2018
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CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Tfno:971.31.71.81
Fax:971.19.17.00
Equipo/usuario: CRP
NIG:07026 44 4 2017 0001041
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001001 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Rodrigo
ABOGADO/A:VÍCTOR MANUEL CORONADO UCERO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:OPERA BEACH BISTRO SL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTE NCIA
En Ibiza, a 12 de julio de 2018.
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº 1001/17, seguidos a instancia de D. Rodrigo frente a OPERA BEACH BISTRO, S.L. sobre Despido y reclamación de cantidad, en los que constan los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 26/10/17 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó que se dictase sentencia por la que se declarase la improcedencia del despido, y se condenara a la demandada a abonar los importes por salarios pendientes, que se hacían constar en el suplico de la demanda.
SEGUNDO.-Señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, éstos tuvieron lugar el 10/07/18, compareciendo la parte actora, no así la demandada que se encontraba legalmente citada.
La parte actora se afirmó y ratificó en la demanda.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas, que obran en autos, salvo el interrogatorio de la demandada, dada su incomparecencia. Tras las conclusiones quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-D. Rodrigo ha venido prestando servicios para el demandado OPERA BEACH BISTRO, S.L., desde el 05/07/17, con la categoría de Camarero C Nivel 4 con un salario de 1.597,27 euros brutosmensuales con inclusión de pagas extras y con inclusión de plus transporte por importe de 101,02 euros (vida laboral, nóminas, contrato de trabajo).
SEGUNDO.-El contrato de trabajo temporal recogía una duración del mismo desde el 05/07/17 hasta el 31/10/17. A la relación laboral le es aplicable el Convenio Colectivo de Hostelería de Islas Baleares. (contrato)
TERCERO.-En fecha 16/09/17 el actor fue dado de baja por la empresa en la Seguridad Social (vida laboral, no controvertido). En el documento de liquidación y finiquito de la empresa consta como motivo de baja el de 'Despido del trabajador' (documento nº 3 ramo de prueba).
CUARTO.-El actor no ostenta condición de legal representante de los trabajadores. (no controvertido)
QUINTO.-A fecha de juicio la empresa adeuda al trabajador las siguientes cantidades:
Salario mes de agosto: 1.597,27 euros brutos(con inclusión de p.p. pagas extras y plus transporte)
Salario mes de septiembre: 851,84 euros brutos(con inclusión de p.p. pagas extras y plus transporte).
Vacaciones: 99,74 euros brutos.
Festivos trabajados: 186,34 euros brutos.
TOTAL: 2.735,19 euros brutos
SEXTO.-Se celebró el acto de conciliación el día 05/10/17, éste terminó con el resultado de intentado sin efecto (documental demanda).
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2º del art. 97 LRJS , debe hacerse constar que la anterior declaración de hechos probados es resultado de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, y que para mayor claridad expositiva se ha hecho constar en cada uno de los hechos de la demanda.
SEGUNDO.-Se centra la cuestión litigiosa en determinar si existe o no relación laboral y si ha habido despido del actor. Corresponde a la parte actora la carga de acreditar la existencia de la relación laboral y el despido, al tratarse de hechos constitutivos de su pretensión ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).
El art. 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) vigente dispone que la parte demandada que no compareciere al juicio estando debidamente citada, a pesar del apercibimiento que se le hubiere hecho en tal sentido, podrá ser tenida por confesa en la sentencia, siempre que, conforme al art. 83.3 LRJS , no hubiere alegado justa causa que deba motivar la suspensión del juicio.
Tal precepto establece una confesión presunta de carácter legal de reconocimiento de los hechos base de la pretensión del actor, en que del hecho de la incomparecencia no justificada deduce la consecuencia de falta de posibilidad de oponerse con éxito a la pretensión contraria, por falta de fundamento de una posición procesal de oposición. Tal presunción es en todo caso 'iuris tantum' y por lo tanto destruible por los hechos o pruebas que aparezcan en los autos en contrario, de donde se deriva el carácter de mera facultad que se le atribuye al Juez y no de obligación que se le impone; y de donde deriva asimismo la doctrina de antiguo mantenida de que la incomparecencia del demandado no exime al actor de probar los hechos en que fundamenta su propia petición ( SSTS, Sala 1a, 18/5/46 , 26/6/46 , 21/12/55 , entre otras), por aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exige al actor probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, y al demandado los impeditivos o extintivos del mismo, según constante jurisprudencia, dado que todo hecho que quiera hacerse valer ante los órganos jurisdiccionales ha de ser objeto de la oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios, o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos expresa o tácitamente por la parte obligada a ello ( STS 27/2/65 ).
Para el caso del despido el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime al actor de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.
En el presente caso la relación laboral y categoría del trabajador aparecen acreditadas documentalmente en virtud de la vida laboral del mismo, contrato de trabajo y nóminas aportadas, coincidiendo la categoría que se recoge en estas y en el contrato con la postulada en la demanda. El salario anual de 19.166,40 euros que se fija en el contrato de trabajo coincide con el de la nómina de agosto aportada que fue el único mes en que el trabajador prestó servicios el mes completo.
Por su parte, la antigüedad queda acreditada también por la vida laboral, las nóminas y contrato de trabajo, siendo coincidente la fecha: 5/07/17 y no pudiendo estimarse la pretendida por la demanda de 01/07/17 porque ninguna prueba se practicó al respecto que desvirtúe el contenido de dichos documentos.
Debe tenerse por probado el hecho del despido tácito (a la vista de que la empresa no ha acreditado el motivo de cese de la relación laboral siendo que en autos consta el contrato de trabajo temporal del trabajador donde puede comprobarse que la duración pactada del mismo lo era hasta el día 31/10/17, sin que se haya acreditado por la empresa el motivo por el que procedió unilateralmente a dar de baja al trabajador en el sistema de Seguridad Social en fecha 16/09/17) y por tanto, a la vista de la baja en el sistema de seguridad social sin haberse acreditado el motivo de extinción de la relación laboral por la empleadora así como de la indicación en el documento de liquidación y finiquito del motivo de la baja 'despido del trabajador', se acredita la voluntad extintiva de la relación laboral por parte del empleador sin cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 53.1 E.T , sin que además se hayan acreditado concurrencias de causas que fundamenten la decisión extintiva, como exige el art. 53.4 ET ., por lo que debe declararse la improcedencia del despido, a tenor de lo establecido en el art. 55.3 y 4 del Estatuto de los Trabajadores (E.T .), en relación con el art. 108 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 56 del E.T . y el art. 110 de la LRJS .
TERCERO.-La declaración de improcedencia ha de producir los efectos previstos en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa debería optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia entre readmitir a la trabajadora, o abonar, según la Disposición Transitoria V de la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 162/2012, de 7 de julio de 2012), para los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012, una indemnización de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, sin que el importe indemnizatorio resultante pueda ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
De las condiciones laborales del trabajador (teniendo en cuenta que su salario acreditado es de 1.496,18euros en el mes de agosto, mes previo al despido, una vez deducidos los 101,02 euros por plus transporte = 49,87 euros/día) resulta una indemnización de 405,81 euros.
En el caso de que se optara por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, desde la fecha del despido, a razón de 49,87 euros diarios.
CUARTO.-Por lo que respecta a la pretensión relativa al pago de las horas extraordinarias, la demanda debe ser desestimadaen este punto.Establece el art. 35 del Estatuto de los Trabajadores que tendrán la consideración de horas extraordinarias las que excedan de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deberán ser retribuidas, salvo que sean compensadas con descanso, al menos en importe igual al valor de la hora ordinaria. Por su parte, el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece el principio de distribución de la carga de la prueba entre las partes litigantes, a cuyo tenor corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Ello implica que versando la reclamación formulada sobre el reconocimiento y condena al pago de las horas extraordinarias que se afirman realizadas, corresponderá a la parte actora acreditar que las mismas han sido efectuadas ( sentencia TS de 23-6-1988 ), precisándose al efecto 'una estricta y detallada prueba de la realización, del número de ellas sin que sea suficiente la mera manifestación de haberlas trabajado' ( sentencias TS de 11-6-1993 y 26-12-1990 ), pues 'en materia de horas extraordinarias, quien pretende haberlas realizado debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número, y probar, a su vez, su realización «día a día y hora a hora» '( sentencias TS de 21-1-1991 y 26-9-1990 ). No obstante, tal rigor en la prueba de las horas extraordinarias ha sido matizado por la jurisprudencia cuando resulta suficientemente acreditada su realización con la prueba de la jornada de trabajo efectuada de modo habitual y de la que se deduce el exceso horas de trabajo sobre la jornada ordinaria ( sentencia TS de 22-12-1992 ), especialmente cuando la empresa incumple su deber de registro diario y totalización mensual de las realizadas ( sentencia TSJ Castilla-La Mancha de 26-5-1998 ) conforme a lo dispuesto en el art. 35.5 ET .
La parte actora indica en su demanda que el trabajador realizaba una jornada en horario de lunes a domingo con un día libre, de 18.00 a 03:00 horas, es decir, 9 horas diarias y con horario de 18:00 a 05:00 horas los sábados, realizando los sábados 11 horas de trabajo y detalla en el Hecho Quinto las horas extras concretas que se reclaman cada uno de los meses trabajados.
Sin embargo, no se ha practicado ninguna prueba que pueda acreditar que las mismas efectivamente se realizaron. El testigo que intervino en juicio no coincidió durante toda la relación laboral con el actor y además indicó que su horario era de 10 u 11 horas de la mañana a 20 horas, mientras que el demandante entraba a trabajar a las 18 horas. El resto de manifestaciones del mismo son conjeturas acerca de la hora de salida del demandante y las fiestas que se hacían de vez en cuando en el local, según lo que le decían, pero sin que presenciara nada de ello porque el mismo se marchaba del lugar de trabajo a las 20 horas, y por tanto ninguna eficacia tiene su testimonio en cuanto a acreditar los excesos en la jornada de la madrugada de los sábados ni tampoco el resto de días de la semana.
La parte actora pretende que la realización de las horas extraordinarias quede acreditada mediante la 'ficta confesio' aplicable a la empresa demandada por no haber acudido al acto del juicio. Sobre esta cuestión se ha pronunciado en antaño el Tribunal Supremo, interpretando el art. 91.2 de la ahora Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en el sentido de que ' la incomparecencia sin justa causa del llamado a confesar, faculta al Magistrado para que pueda tenerlo por confeso, pero no le impone la obligación de hacerlo' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio y 18 de octubre de 1.988 y 3 de abril de 1.990 ); declarando en su sentencia de 7 mayo 1985 que ' ante la incomparecencia del confesante, es facultad discrecional del juzgador tenerlo o no por confeso... según entienda que la restante prueba practicada le ofrece... elementos de juicio suficientes para formar su convicción sobre los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos, determinantes del proceso que ha de fallar, pues la situación de rebeldía en que se halla situada una parte litigante, no es suficiente para que diera pie a tenerla por confesa, ya que la denominada 'ficta confesio' está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico como una facultad de los Tribunales, que, en su aplicación, habrá de tener en cuenta la valoración de los demás medios de prueba'.Es por todo ello, que esta Juzgadora no ha ejercido la facultad que le confiere el Legislador Procesal Laboral de tener por admitidos aquellos hechos en los que ha intervenido la empresa cuyo interrogatorio se propone y cuya admisión le resulta enteramente perjudicial, toda vez que por la parte actora no se ha propuesto ninguna diligencia probatoria en aras a acreditar que se prestaban servicios más allá de la jornada ordinaria.
En la medida en que no ha conseguido acreditar eficazmente la realización de horas extraordinarias, la demanda sólo puede ser desestimada en este punto.
QUINTO.-La parte actora reclama por diferencias salariales del periodo de duración de la relación laboral, concretamente el salario del mes de agosto, septiembre y finiquito.
Habiendo quedado acreditada la prestación de los servicios por el trabajador, corresponde a la empresa demandada la carga de probar que pagó el salario correspondiente. No habiendo resultado impugnados ninguno de los documentos aportados, y no existiendo prueba de contrario que permita tener por discutidos tales conceptos ni la existencia de un hecho que enerve el derecho del actor a reclamarlos, procede estimar la pretensión del actor, en las siguientes cuantías, que coinciden con las aclaradas en el acto de la vista por la parte demandante como petición subsidiaria de la demanda:
Salario mes de agosto: 1.597,27 euros brutos(con inclusión de p.p. pagas extras y plus transporte)
Salario mes de septiembre: 851,84 euros brutos(como consta en el documento de finiquito por salario base, p.p. pagas extras y plus transporte).
Vacaciones: 99,74 euros brutos.
Festivos trabajados: 186,34 euros brutos.
TOTAL: 2.735,19 euros brutos, que deberán incrementarse en un 30% en virtud de los dispuesto en el art. 32 del Convenio de aplicación.
Fallo
Que ESTIMANDOla demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Rodrigo frente a OPERA BEACH BISTRO, S.L. sobre despido y reclamación de cantidady DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido sufrido por el demandante en fecha 16/09/17, CONDENOa OPERA BEACH BISTRO, S.L. a estar y pasar por tal declaración y a que readmitaal demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido; o, a su opción, que deberá ejercitar en el improrrogable plazo de cinco días, a que abone a la parte actora, si no lo hubiere hecho, una indemnización en cuantía de 405,81 euros; y, exclusivamente en caso de optarse por la readmisión, a pagar a la parte demandante los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 49,87 euros diarios.
Que condeno a la empresa OPERA BEACH BISTRO, S.L. a abonar al demandante la cantidad de 2.735,19 euros brutos más un 30% sobre dicha cantidad.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, número 0493/0000/61/0328/16, en la entidad SANTANDER, o presente aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe; depositando además la cantidad de 300 euros en la cuenta de este Juzgado, número 0493/0000/65/0328/16, y sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
