Sentencia SOCIAL Nº 290/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1814/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160002013
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1814/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 115/2016
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Recurrido: Vicenta
Representante:JOAQUIN EMILIO FERNANDEZ MANDLY
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE,
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a veintiuno de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 290/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D.
FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Vicenta sobre Invalidez, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 28 de junio de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- 1.- Dña. Vicenta (en adelante, la actora), nacida el NUM000 .1955, y con DNI núm.

NUM001 , está encuadrada en el RGSS con NAF NUM002 , siendo su profesión aquí a considerar la de vendedora de cupones ONCE.

Sus demás circunstancias personales y profesionales (en particular, cotizatorias a lo largo de su vida laboral) constan en el expediente administrativo que está unido a las presentes actuaciones, el cual, en lo tocante a tales extremos, doy aquí por íntegramente reproducido.

2.- Por resolución del INSS y fecha 19.VI.1989 -en lo que importa a la presente litis -, la actora (cuya profesión habitual era entonces la de auxiliar administrativa) fue declarada afecta de IPA/EC, con efectos de 4.III.1989 y de acuerdo a una BRM de 39.511 pesetas (equivalente a 237,47 euros), por el siguiente cuadro clínico residualsecuelar y principal : Retinosis pigmentaria y catarata nuclear en ambos ojos 3.- Por resolución del INSS y fecha 1.III.1991 -de nuevo en lo que al presente caso interesa-, y por el mismo cuadro clínico residualsecuelar y principal , el grado de IP padecido por la actora fue revisado, y la misma entonces declarada afecta de IPT/EC, con efectos de 1.III.1991 y de acuerdo a una BRM de 39.511 pesetas.

Tras lo anterior, la actora ingresó en la ONCE (el 2.V.1990) como vendedora de cupones; compatibilizando a partir de entonces esta última pensión pública con su salario como trabajadora por cuenta ajena.



SEGUNDO.- 1.- Tras diversas vicisitudes administrativas y procesales, finalmente, por STJA/Málaga y fecha 26.VI.2014 (aclarada por Auto de la misma Sala y fechado el 22.VII.2014 ), la actora volvió a ser declarada afecta de IPA/EC, con efectos de 22.XI.2012 y de acuerdo, esta vez, a una BRM de 1.636,63 euros (determinada en función de las BMC acreditadas en la actividad laboral desempeñada por la actora en la ONCE, durante el período 1.XI.2004 a 31.X.2012).

Según el Tribunal andaluz, la razón para esta declaración era: Que ha existido agravación (...) incuestionable, tras comparar las enfermedades, esencialmente en la vista, que motivaron que la demandante fuera declarada afecta del grado de IPT en el año 1991, con las que sufre en este momento.

En efecto, la visión en el año 1991 era en el ojo derecho de 1/8, mientras que en la actualidad es de 3/30, y en el ojo izquierdo, en el año 1991, era de 1/3 y ahora alcanza el 3/24. Además, ha aparecido obesidad.

2.- En su virtud, el INSS practicó a la actora una Liquidación relativa a esta nueva pensión, en la que -otra vez por lo que ahora interesa- le detrajo la suma final de 24.984,15 euros, por el período que va del 23.I al 1.IV.2013 y del 4.VII.2013 al 2.IX.2014, y en concepto de trabajo incompatible con la pensión de IPA.

3.- Disconforme la actora con la decisión anterior, el 17.XI.2015, interpuso frente a la misma, ante el propio INSS, la preceptiva reclamación administrativa y previa a esta vía judicial.

Ésta fue desestimada por nueva resolución expresa del meritado Organismo público y fechada el 13.VI.2016.

4.- Si bien, el 12.II.2016, ya por último, la actora había formalizado ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda sobre invalidez promovida por la actora y condena a la entidad gestora demandada a abonarle la cantidad de 24.948,15 €, en concepto de atrasos de la pensión de incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la adición de dos hechos probados nuevos del siguiente tenor literal respectivo: A) 'Asimismo se significa que desde el citado día 22 de noviembre de 2012 y hasta el día 2 de octubre de 2014 ha tenido los periodos de actividad que a continuación se relacionan: del 23 de enero de 2013 al 1 de abril de 2013 en alta en su trabajo habitual de venta de cupones y del 4 de julio de 2013 al 2 de septiembre de 2014 en alta en su trabajo habitual de venta de cupones. Los demás periodos ha estado en incapacidad temporal'; y B) 'Trabajo en la ONCE desde el 2 de mayo de 1999, como vendedora de la ONCE'.

Deben estimarse las adiciones fácticas solicitadas, pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en las certificaciones expedidas por la Delegación de la ONCE con fecha 9 y 30 de octubre de 2014 (folios 152 y 153 de los autos).



SEGUNDO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de lo dispuesto en los artículos 193 a 200 de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015, así como la errónea interpretación de la doctrina contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013 . Alega la entidad gestora recurrente que a la hora de efectuar la liquidación de los atrasos debidos a la actora como consecuencia del reconocimiento a la misma de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, debe descontarse el importe de las cantidades percibidas por la misma por el desempeño de su trabajo habitual como vendedora de cupones de la ONCE con anterioridad al reconocimiento de la invalidez, por lo que debe revocarse la sentencia recurrida y confirmar la resolución administrativa impugnada que le descontaba por dicho concepto la cantidad de 24.948,15 €.

El artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (actual artículo 198.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015) establece que las pensiones vitalicias en caso de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del incapacitado y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión. Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que la situación de incapacidad permanente absoluta es compatible con el desempeño de una actividad laboral a tiempo completo, por cuenta ajena o por cuenta propia, con tal que no resulte perjudicial para el incapacitado, sin que resulte exigible que dichas actividades sean superfluas, accidentales o esporádicas, pues el precepto no establece limitación alguna al respecto ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2013 ).

Ahora bien, la Sala considera que dicho precepto y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta no resultan aplicables al supuesto de autos, pues los mismos se refieren a los casos en que la incapacidad permanente absoluta ya ha sido reconocida y el trabajador se encuentra percibiendo la misma, realizando durante dicha situación trabajos por cuenta propia o por cuenta ajena, los cuales son compatibles con el percibo de la pensión. Sin embargo, en el presente caso cuando la actora realiza los trabajos que habitualmente venía desempeñando como vendedora de cupones de la ONCE todavía no se le había reconocido la pensión de incapacidad permanente absoluta, reconocimiento que no se produjo hasta la sentencia de esta Sala de 26 de junio de 2014 . Por tanto, no se trata tanto en el supuesto de autos de un caso de incompatibilidad entre el percibo de la pensión de incapacidad permanente absoluta y el trabajo por cuenta propia o ajena, sino de liquidación de los atrasos de la pensión de incapacidad permanente absoluta reconocida y de los conceptos que deben detraerse de los mismos.

La entidad gestora demandada al efectuar dicha liquidación detrae de la cantidad total que le correspondería por el percibo de la pensión de incapacidad permanente absoluta desde el 22 de noviembre de 2012 hasta el 31 de octubre de 2014 (44.212,28 €), la cantidad de 7357,50 € por los periodos en que la actora ha estado en situación de incapacidad temporal y percibido el correspondiente subsidio, la cantidad de 8876,02 € correspondiente al importe de la pensión concurrente por incapacidad permanente total percibida por la actora durante el indicado período y la suma de 24.984,15 € correspondiente a los periodos de tiempo trabajados por la actora como vendedora de cupones de la ONCE con anterioridad al reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente absoluta.

La Sala considera que en el presente caso procede deducir a la hora de efectuar la liquidación de los atrasos a abonar a la actora como consecuencia del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, el importe de las cantidades percibidas por la misma por la realización de lo que venía siendo su trabajo habitual como vendedora de cupones de la ONCE (24.948,15 €), pues no puede pretender que si durante dichos períodos de tiempo prestó servicios normalmente para la que venía siendo su empresa y percibió los correspondientes salarios, se le abone además durante dichos períodos coincidentes el importe de la prestación por incapacidad permanente absoluta que posteriormente se le reconoce, ya que estaríamos ante un verdadero enriquecimiento injusto por parte de la actora que durante ese período de tiempo percibiría tanto el salario correspondiente a la prestación de su trabajo, como la prestación de Seguridad Social que vendría a paliar justamente la pérdida de ese trabajo como consecuencia del reconocimiento de la pensión de incapacidad. Ahora bien, debe accederse a la pretensión formulada con carácter subsidiario por la parte recurrida en su escrito de impugnación del recurso, en el sentido de que en caso de deducción de lo percibido por la actora en concepto de salarios por su trabajo como vendedora de cupones de la ONCE, no debería deducirse también lo percibido en concepto de pensión de incapacidad permanente total para el desempeño de otra profesión diferente, pues en caso contrario se colocaría a la actora en una peor situación que la que hubiera tenido en el caso de no reconocérsele la nueva pensión de incapacidad permanente absoluta, ya que entonces habría percibido tanto el salario como la pensión de incapacidad permanente total, mientras que de no acceder a esta pretensión subsidiaria únicamente se le abonaría durante el referido período de tiempo el salario. Todo lo anterior nos lleva a estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSS para revocar la sentencia de instancia en el sentido de que la entidad gestora demandada podrá detraer de la cantidad a abonar a la actora en concepto de atrasos de la pensión de incapacidad permanente absoluta la cantidad de 16.072,13 € (la diferencia entre los 24.984,15 €, importe de los salarios, y los 8876,02 €, importe de la pensión de incapacidad permanente total).

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número once de Málaga con fecha 28 de junio de 2017 , en autos sobre invalidez seguidos a instancias de Doña Vicenta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la sentencia recurrida en el sentido de que la entidad gestora demandada podrá detraer de la cantidad a abonar a la actora en concepto de atrasos en la pensión de incapacidad permanente absoluta que le ha sido reconocida únicamente la cantidad de 16.072,13 €, conforme a los cálculos realizados en la fundamentación jurídica de esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.