Sentencia SOCIAL Nº 290/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3713/2017 de 18 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0002942 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003713 /2017 PM
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000586 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: Jose Enrique
ABOGADO/A: JOSE NOGUEIRA ESMORIS
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a dieciocho de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3713/2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 586/2016, seguidos a instancia de Jose Enrique frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jose Enrique presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 /1949, obtuvo incapacidad permanente total para su profesión habitual debido a sus dolencias con fecha de efectos 23/06/2004.

SEGUNDO.- Se le aplicó el incremento del 20% una vez cumplidos los 55 años.

TERCERO.- Con fecha 01/08/2014 comenzó a percibir pensión de jubilación extranjera por lo que se inició de oficio el 19 de mayo de 2015 el procedimiento para el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas al ser incompatible con el incremento del 20%. Se acordó la devolución y la cantidad reintegrable alcanzó los 2330,04 por el período 01/08/2014 al 31/03/2015.

CUARTO.- La pensión de jubilación extranjera procedente de Suiza alcanza los 27 € al mes.

QUINTO.- Se interpuso reclamación administrativa previa contra la decisión que fue desestimada porque 'la pensión de jubilación tiene naturaleza de renta sustitutiva del trabajo y por tanto es incompatible con el incremento del 20%' (su contenido íntegro se da por reproducido).



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda presentada por D. Jose Enrique contra el INSS y declaro su derecho al percibo del incremento del 20% en su pensión de invalidez permanente total para la profesión habitual que tiene reconocida por enfermedad común, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle al actor la prestación en la forma y con los efectos reglamentarios.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda, reconoce el derecho del actor al percibo del incremento del 20% en su pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual que tiene reconocida por enfermedad común, y condena al demandado INSS a estar y pasar por dicha declaración, y a abonarle al actor la prestación en la forma y con los efectos reglamentarios. Y contra este pronunciamiento recurre el demandado INSS articulando un único motivo de suplicación, al amparo del art. 193. c) de la LRJS , en el que denuncia infracción, por inaplicación del artículo 6. 4 del Decreto 1646/197 , de 23 de junio, así como la doctrina contenida en la STS de 13-4-2005 (RJ 20054517). El citado artículo 6. 4 del Decreto 1646/197 , dispone que: 'El incremento quedará en suspenso durante el periodo en que el trabajador obtenga un empleo'. De dicha norma se deduce claramente la incompatibilidad del incremento del 20% de la incapacidad permanente total cualificada con las rentas salariales, incompatibilidad que también debe extenderse al percibo de las prestaciones de Seguridad Social sustitutivas de dichas rentas, entre las que se encuentra la pensión de jubilación. Cita al respecto, la STSJ de Castilla León (Valladolid) de 11/6/2014 (JUR 2014/185711), y concluye que, a su juicio, es correcta la resolución que ha suprimido el 20% de la pensión de IPT del actor desde la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilapor la Seguridad Social Suiza, así como el reintegro de lo indebidamente percibido en el periodo 1/8/2014 a 31/3/2015, cuantificándolo en 2330,04 €.



SEGUNDO.- La cuestión central del recurso se concreta a resolver si el actor, pensionista de incapacidad permanente total cualificada a quien se reconoció una pensión de jubilación extranjera, tiene derecho a percibir el incremento del 20% de su prestación de incapacidad y si, en caso negativo, viene obligado a reintegrar lo percibido en tal concepto. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido semejante a lo decidido por la sentencia de instancia, toda vez que la cuestión planteada ha sido resuelta por las Sentencias de esta Sala de 18 de octubre de 2016 (rec. 1490/2016 ), 19 de enero y 16 de marzo de 2017 ( rec. 3229/2016 y 3903/2016 ), sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Consta acreditado lo siguiente: A) El actor, nacido el NUM000 /1949, fue declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual con fecha de efectos 23/06/2004. B) Se le aplicó el incremento del 20% una vez cumplidos los 55 años. C) Con fecha 01/08/2014 comenzó a percibir pensión de jubilación extranjera, por lo que el 19 de mayo de 2015 el INSS inició de oficio el procedimiento para el reintegro de prestaciones indebidamente percibidas al ser incompatible con el incremento del 20%. D) En 7/7/2015 se acordó la devolución y la cantidad reintegrable alcanzó los 2330,04 por el período 01/08/2014 al 31/03/2015.

E) La pensión de jubilación extranjera procedente de Suiza alcanza los 27 € al mes.

2.- Sentado lo anterior, resultan aplicables al caso los arts. 139. 2 y 141. 1 de la LGSS de 1994 , por ser la resolución impugnada de 7 de julio de 2015 anterior a la entrada en vigor del nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por el RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, con vigencia desde el 2 de enero de 2016, aun cuando su redacción sea semejante a la anterior. El primero de dichos preceptos establece en su inciso segundo, que: ' Los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitualpercibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior '.

Y el art. 141. 1 de la misma ley , relativo a las compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, dispone: 'En caso de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquélla estaba encuadrada, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'.

Añadiendo el inciso segundo, que: ' De igual forma podrá determinarse la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 139 y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social '.

También debe tenerse en cuenta el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que fija el requisito de edad para el incremento de pensión, como mínimo, en 55 años, y la cuantía del mismo en un 20 por ciento de la base reguladora que se tome para determinar su cuantía, añadiendo que dicho incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo. Y es que cumplida la condición de la edad, se presume la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior, dadas las circunstancias sociales y laborales concurrentes en España para la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores con esa edad.

3.- Ahora bien, el hecho de estar percibiendo una pensión de jubilación en Suiza, en la exigua cuantía de 27 euros mensuales, no puede obstaculizar en este caso el acceso del demandante al incremento reclamado.

Por un lado, el desconocimiento del régimen de esa pensión de jubilación suiza no permite asimilar esta prestación a una pensión de jubilación causada conforme a la legislación española, ni tampoco puede calificarse de incompatible cuando el inciso segundo del art. 141. 2 de la LGSS de 1994 , sólo establece la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, lo que en el presente caso no se da, porque el actor no realiza trabajo alguno, sino que percibe una pensión de jubilación, de exigua cuantía, presumiblemente por lo trabajado y cotizado en su día en Suiza.

Por otro lado, no puede desconocerse lo establecido en art. 53.3 del Reglamento comunitario (CE ) 883/2004 [anteriormente art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971], aplicable también a Suiza en virtud del Acuerdo Unión Europea-Suiza firmado en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 y publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 30 de abril de 2002, que entró en vigor el 1 de junio de 2002. Y es que como razona la STSJ de Asturias de 22 de febrero de 2013 (Recurso: 2613/2012 ), que contempla un supuesto semejante, la interpretación de la normativa española -que propugna el INSS- choca con el aludido art. 53.3 del Reglamento (CE ) 883/2004 [anteriormente art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. La prestación reconocida -en este caso en Suiza- no puede condicionar el derecho del demandante al aumento de pensión pretendido, ya que la legislación española de Seguridad Social no contiene una previsión específica que permita tener en cuenta aquélla para impedir ésta, y tal carencia normativa cierra la posibilidad a la interpretación sustentada por el INSS y rechazada también en la sentencia de instancia. En este sentido, señala la citada STSJ de Asturias, son pertinentes las conclusiones sentadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 1ª, en su sentencia de 22 de octubre de 1998, en el asunto 143/1997. Ante la suspensión por la Seguridad Social de Bélgica de un suplemento de pensión de jubilación reconocida a un trabajador; suspensión fundada en la adquisición por éste de pensiones de jubilación en Italia y Alemania, el TJUE interpretando el Reglamento CEE 1408/1971, declara 'que una norma nacional, que establece que el suplemento añadido a la pensión de jubilación de un minero de galerías debe reducirse en el importe de una pensión de jubilación que el interesado puede solicitar en virtud de un régimen de otro Estado miembro, constituye una cláusula de reducción en el sentido del apartado 2 del artículo 12 del Reglamento n° 1408/71 , en su versión resultante del Reglamento n° 2001/83, y en el sentido del apartado 2 del artículo 12, del apartado 3 del artículo 46 y del artículo 46 ter de dicha versión del Reglamento n° 1408/71 , tal como fue modificada por el Reglamento n° 1248/92'. En la norma comunitaria (actualmente el art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 ), el tratamiento de las cláusulas de reducción, suspensión o de supresión por acumulación de prestaciones es el mismo: sólo puede tenerse en cuenta la prestación causada en otro Estado miembro cuando en la legislación de la Institución encargada del reconocimiento así lo establece claramente .

El citado art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 , es claro cuando señala que: ' La institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero' .

Y la legislación española no lo establece a los efectos de suprimir el complemento por mínimos o el incremento del 20%, o de declarar su incompatibilidad con otra prestación reconocida en el extranjero. Por otro lado, el apartado d) del 53.3 del Reglamento 883/2004, fija un límite a la reducción de prestaciones que la Gestora recurrente habría incumplido claramente: 'Si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos' .

Y la Entidad Gestora se ha limitado a suprimir el incremento del 20% y a interesar el reintegro de la totalidad de lo percibido por el beneficiario, dejándole una prestación claramente inferior a la que percibía, pese a que la pensión de jubilación reconocida en Suiza sólo asciende a la exigua cantidad de 27 euros mensuales.

4.- Esta escasa cuantía hace también inviable la supresión del incremento del 20%, pues como resulta de las SSTS/IV de 26-1-2004 (rec. 4433/2002. RJ2004 2426 ) y 17-3-2015 (rec. 1673/2014 . RJ20151475), la pensión de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tiene como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad. Y en este caso, no desaparece la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la LGSS , pues la escasa cuantía de la pensión de jubilación reconocida al actor en Francia, no suple el posible vacío de recursos económicos, hasta el extremo que, de mantenerse la supresión del incremento acordado por la Entidad Gestora, le sería más beneficioso renunciar a la pensión de jubilación reconocida en Suiza y optar por la de incapacidad total reconocida en España, dado el desequilibrio existente entre la cantidad que venía devengando como complemento de la pensión de invalidez, y la exigua suma reconocida como pensión de jubilación. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que, de forma correcta reconoció el derecho del actor a continuar percibiendo la pensión de incapacidad con el incremento del 20%, más la devolución a su favor de las cantidades que le fueron descontadas. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de esta Capital, en los presentes autos tramitados a instancia del actor D. Jose Enrique , frente a la Entidad Gestora recurrente, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.