Sentencia Social Nº 2900/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2211/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2211/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/006022

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0006022

SENTENCIA Nº: 2900/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 27 de Noviembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Felicidad contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 19 de marzo de 2012 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Felicidad frente a INSS, MARCEL CLUNY S.A., MUTUALIA y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- La actora, Dª Felicidad con D.N.I. N° NUM000 , nacido el NUM001 .1956 , figura afiliado a la S.S. con el n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de administrativo.

Segundo.-La demandante causó baja por incapacidad temporal en los siguientes periodos:

FECHA BAJA

16.02.1998

03.01.2000

17.04.2000

07.01.2002

12.04.2002

14.04.2004

03.01.2007

01.02.2008

16.09.2009

02.11.2010

25.02.2011

20.12.2011

FECHA ALTA

24.02.1998

12.01.2000

09.07.2000

24.03.2002

11.10.2003

10.10.2005

11.11.2007

28.02.2009

28.09.2010

12.01.2011

15.04.2011

Continúa

DIAGNOSTICO

Gripe

Gripe

Tras.Dep.No cla.bajo o. con.

Gripe

T.Ans. Disoc y Somatomorfos

Trast. Mental No ps. No esp.

Pólipo Mucoso de Cervix.

Entesopatía Región Cadera

Condromalacia Rótula

Condromalacia Rótula

Condromalacia Rótula

Cervicalgia.

Tercero.- Iniciadas a instancias del trabajador con fecha 10/03/2011 actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, se emitió informe médico de síntesis el 15-03-2001, y el E.V.I. formuló propuesta de 17-03-2011, en el sentido de NO haber lugar a su declaración en situación de I.P.T., siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 23-03-2011, que lo deniega por no ser las lesiones que padece previsiblemente definitvas, debiendo continuar bajo tratamiento médico, en la situación jurídica que corresponde, por el tiempo necesario hasta la valoraci n definitiva de las lesiones. Interpuesta reclamación previa que fue desestimada .

Cuarto .-En la actualidad, el actor presenta el siguiente cuadro residual:

* A.P.-Mujer 44 años. Patología osteomuscular: condromalacia rotuliana der. Artrosis cervical y lumbar. Fibromialgia reumática. Interv. quirurgicas: histerectomia, varices, artroscopia rodilla der. patología psiquica: T. destimico.

M. Interna H. de Galdakao tras estudio con pruebas de imagen y analitica no se observa enfermedad reumática. Dco.: fibromialgia reumática. S. ansioso-depresivo. Exploración: Cooperadora, bien orientada. Refiere tener que cam biar constantemente de posturas para aliviar dolores.

Digitopresión de apofisis espinosas doloroso en C6-7. D8-9-10. No dolor en trapecios. Dolor en carillas articulares de hombros y musculo ECM. Dolor en ambos brazos, agudo en codo. Movilidad conservada en general, EESS, EEII, dedos-suelo 20 cm.Cuclillas al 50% (pierde el equilibrio) Lasegue bilateral negativo.Cervicales sin limitaciones con dolor en últimos grados. Refiere no poder cargar pesos.

*E.A.-Refiere debido a la fibromialgia no puede mantener más de 10 mn. misma postura (dsentada de pie) sopena de sufrir dolor agudo, localizado en 18 puntos gatillo, así como inflamación de EEII, provocando impot. funcional/claudicación.

Estado psiquiatrico incompatible con los requerimientos de las tareas a realizar. Trabajo de responsabilidad, sometida a presión constante en cobro de deudas y coordinación red comercial. S. Ansioso-depresivo cronificado (2000) Sueño no reparador, cansancio.

Inf. de psicologo del CSM de Galdakao (enero 11) atencida desde el 2000 reiniciando las consultas psiquiatricas en 2002. En marzo 2010 inicia tb. consultas psicologicas en este centro. Refiriendo un cuado depresivo y ansioso en relación aj problemas en el ambito laboral y acontencimientos vitales adversos (enf. fisicas diversas) compatible con un T. Distímico, siendo la evolución fluctuante y tendente a la cronicidad.

*JUICIO DIAGNOSTICO.- condromalacia rotuliana der. Artrosis cervical y lumbar.

Quinto .-La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:BA conservado con dolores continuos que aparecen al movimiento, maneja pesos y mantener posturas.

Sexto. -La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1974,08 E con efectos el dia del cese en la actividad'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Felicidad contra, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 19 de septiembre de 2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, que el 31 de octubre siguiente acordó denegar la admisión de los documentos aportados por el demandante con su recurso, deliberándose éste el 27 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Felicidad recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de 19 de marzo del año en curso , que ha desestimado la demanda que interpuso el 6 de julio de 2011 pretendiendo que se la reconociera en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con la que impugnaba la resolución del INSS, de 23 de marzo de ese año, que denegó su solicitud de prestaciones de incapacidad permanente por estimar que sus lesiones no eran definitivas, siendo susceptibles de tratamiento

Su recurso pretende, con carácter principal, que se anule el curso del litigio desde el momento que se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social; en su defecto, que se estime la pretensión de su demanda; en última instancia, que se la reconozca una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual. A tales fines articula siete motivos, de los que el primero se ampara en el art. 193.a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , los cinco siguientes en su letra b) y el último en la c).

Recurso impugnado por el INSS, que considera cuestión nueva, de imposible examen, la pretensión relativa al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en el motivo inicial, que la sentencia vulnera su derecho a una tutela judicial efectiva, dado que sustenta su pronunciamiento en el carácter no definitivo de sus secuelas, alegando a tal fin la nueva situación de incapacidad temporal en que se encuentra desde el 20 de diciembre de 2011, incurriendo en incongruencia omisiva y falta de motivación.

B) La nulidad de actuaciones judiciales, retrotrayendo el curso del litigio, es contrario al principio de celeridad que inspira la ordenación del proceso laboral (art. 74.1 LJS). Una muestra de ello se contempla en el art. 193.a) LJS, que autoriza a recurrir las sentencias dictadas en instancia por infracción de normas o garantías de procedimiento 'que hayan causado indefensión', ya que precisamente su efecto es el generar esa marcha atrás en el curso del litigio (art. 202.1 LJS).

La sentencia recurrida no incumple el deber de motivar su pronunciamiento, ya que lo hace tanto en su vertiente fáctica como jurídica, desde el momento en que sustenta la desestimación de la demanda en unos hechos que declara probados (el historial de bajas de Dª Felicidad , incluida la iniciada el 20 de diciembre de 2011) y precisa el fundamento jurídico que conduce a ello (el carácter no definitivo de las secuelas, que exige el art. 136.1 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS-). Obligación que se cumple con dar esas explicaciones, no exigiendo que sean acertadas, bien sea en la valoración de la prueba o en el examen del derecho aplicado, ya que este tipo de errores tiene cauce procesal de corrección a través de motivos amparados en el art. 193.b) y c) LJS respectivamente.

Tampoco cabe tildar a la sentencia de incongruente por haberse basado en ese hecho novedoso, que no fue alegado como causa de denegación de la prestación por el INSS, ya que el art. 143.4 LJS permite aducir hechos nuevos. Cuestión distinta es que esa concreta situación de incapacidad temporal sea o no relevante para estimar que el estado de Dª Felicidad no es definitivo. Cuestión a la que daremos respuesta con ocasión del análisis del motivo último de su recurso, en donde la plantea por el cauce procesal adecuado.

El motivo, por lo expuesto, se desestima.

SEGUNDO.- A) El art. 193.b) LJS establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - LEC -), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), siguiendo el mandato de la inicial Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito no contemplado para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla que era de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), y hoy en día, en la nueva Ley, tiene reflejo expreso (art. 89.1 LJS), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. Nueva ley que mantiene esa misma diferencia entre el art. 193.b) LJS y el art. 207.d) LJS. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

A la luz de lo expuesto vamos a analizar las múltiples revisiones de los hechos probados suscitadas en el recurso.

B) La primera de ellas atañe, al ordinal segundo de los hechos probados, en donde quiere que se precise: 1) que la incapacidad temporal iniciada el 1 de febrero de 2008 también fue por fibromialgia reumática; 2) que las tres siguientes se debieron a ese diagnóstico y a artrosis generalizada (y no a condromalacia rotuliana); 3) que la última, fue por cervicalgia pero en el contexto de una fibromialgia.

La sentencia recurrida no explica la fuente de su convicción en relación al contenido del citado ordinal. El INSS, al impugnar el recurso, alega que proviene del certificado de bajas expedido por el Servicio Público, pero lo cierto es que no precisa en que folio de los autos obra y el examen de éstos no nos ha mostrado certificado alguno en tal sentido. Dato relevante para valorar los documentos que se invocan.

Desde luego, aceptamos que la incapacidad temporal iniciada el 16 de septiembre de 2009 proviene de fibromialgia, ya que así se declara probado en la sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social el 14 de marzo de 2011 , enjuiciando la fecha de efectos del alta dada el 28 de septiembre de 2010. Cuestión distinta es que en el curso de la misma también fue tratada de sus lesiones en rodilla derecha, constando ingreso en urgencias por tal causa el 7 de noviembre de 2009, según se dice en el informe médico de evaluación de incapacidad temporal, de fecha 14 de septiembre de 2010, que obra en el expediente administrativo.

Sin embargo, no admitimos que la incapacidad temporal siguiente (iniciada el 2 de noviembre de 2010) proviene de fibromialgia o de artrosis generalizada (y no de condromalacia rotuliana), ya que la resolución del INSS que se invoca, de 3 de noviembre de 2011, aunque es cierto que la trata como recaída en la anterior, no precisa el diagnóstico y, sin embargo, obra en el expediente administrativo el informe de alta hospitalaria de la artroscopia de rodilla derecha practicada ese mismo día en el Hospital de la Cruz Roja de Bilbao (folio 431).

La Sala también admite que, en cuanto a la incapacidad temporal iniciada el 1 de febrero de 2008, cuando menos fue objeto de tratamiento por fibromialgia, dado que en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral, de 14 de septiembre de 2010, se parte de la continuidad patológica entre la baja iniciada el 16 de septiembre de 2009 y la finalizada el 28 de febrero de ese año.

Luego veremos su relevancia jurídica.

C) En el motivo tercero se propone sustituir la redacción actual del ordinal cuarto de los hechos probados por otra, expresiva de que presenta fibromialgia reumática severa, artrosis generalizada cervical y lumbar con limitación de movilidad de cuello y extremidad superior derecha, síndrome ansioso depresivo cronificado, condromalacia rotuliana derecha, siendo crónica la evolución del cuadro clínico. Se basa en el informe de valoración médica emitido en el actual expediente administrativo y en su pericial médica.

La Sala asume únicamente que en el citado ordinal y dentro del apartado de juicio diagnóstico, se incluyan también la fibromialgia reumática y el trastorno distímico, ya que así constan en el primero de esos informes, cuyo contenido reproduce el Juzgado en dicho ordinal, pero omitiendo esos dos concretos diagnósticos sin dar razón alguna para su exclusión. En cuanto al resto del texto propuesto, se basa únicamente en su prueba pericial médica, pero resulta insuficiente a estos efectos, al ser de parte y para la ocasión, sin provenir de facultativo que habitualmente haya venido tratando a la demandante de sus dolencias, razón por la que resulta conforme a un criterio de sana crítica que el Juzgado no le haya dado credibilidad.

D) En el motivo cuarto se plantea la inclusión de un nuevo ordinal, indicativo de que el cuadro de dolor articular generalizado no cede con mórficos (oxicontin) y que los efectos secundarios de la potente medicación psiquiátrica influye sobre su psique, afectando a su ánimo, capacidad de concentración, atención, planificación y reacción ante situaciones.

Relato que ampara en el dictamen pericial médico referido y que, por la misma razón antes señalada, no cabe tener en cuenta.

E) El motivo quinto quiere incluir otro ordinal nuevo, en el que se diga que la fibromialgia reumática es una enfermedad reumática crónica; la artrosis generalizada diagnosticada es degenerativa; y que su cuadro psíquico viene asociado a las patologías anteriores.

Dado que también se funda en el dictamen pericial, no procede su estimación por lo ya razonado.

F) La última modificación de los hechos probados, planteada en el motivo sexto, quiere incluir que el trabajo de oficial administrativo requiere determinadas aptitudes de comunicación, control y gestión, que exigen altos niveles de concentración y raciocinio, estando sometido a un alto nivel de estrés, a riesgos musculoesqueléticos derivados del mantenimiento de posturas forzadas y a fatiga visual y postural. Lo apoya en un certificado de empresa, el carácter consustancial del estrés a esos niveles de exigencia y la evaluación de riesgos de su puesto de trabajo que obran en autos.

La Sala lo desestima, ya que ninguno de los documentos invocados pone de manifiesto ese hecho, ya que el certificado empresarial se limita a describir el tipo de trabajos que habitualmente realizaba la demandante, sin precisión alguna sobre el tipo de aptitudes que requiere, en tanto que en la evaluación de riesgos del puesto se incluyen como riesgos los derivados de fatiga visual y postural, pero no los que provienen del mantenimiento de posturas forzadas. Se trata, además, de datos irrelevantes porque la calificación de su capacidad laboral residual se valora desde la vertiente general de la profesión y no desde la singularidad de su puesto de trabajo, como ahora veremos.

TERCERO.- A) En el motivo último del recurso se denuncia formalmente la infracción del art. 137 LGSS , sin mayor precisión, aunque en su desarrollo se advierte que en realidad acusa la vulneración del art. 136.1 LGSS , en relación con el art. 137.4 LGSS , por haber desestimado la pretensión principal, y en conexión con el art. 137.3 LGSS por no haberle reconocido en situación de incapacidad permanente parcial.

Conviene examinarlas diferenciadamente.

B) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

C) Tiene razón la demandante cuando denuncia el error del Juzgado por haber considerado que su estado de salud, en marzo de 2011, no era previsiblemente definitivo. Equivocación doble, ya que de una parte tiene en cuenta una situación muy posterior, como es la situación de incapacidad temporal iniciada nueve meses después, el 20 de diciembre de 2011. De otra, porque su situación en marzo de 2011 no revela datos expresivos de estar ante una patología susceptible de tratamiento, ya que sus secuelas están arraigadas, según revela el historial de bajas médicas que ha tenido, sin que el propio relato contenido en el ordinal cuarto de los hechos probados muestre germen alguno del que puede extraerse la idea de provisionalidad o reversibilidad.

D) Ahora bien, sentado lo anterior, el cuadro que presenta Dª Felicidad resulta compatible con el desempeño de las tareas esenciales de la profesión administrativa (que constituye la suya habitual). Labores que, como resulta de conocimiento notorio, se desempeñan normalmente sentado, en oficinas, valiéndose del ordenador, sin sobrecargas de pesos ni esfuerzos físicos y sin encajonamiento postural (porque el propio trabajo exige algún desplazamiento de breve recorrido o, en todo caso, porque su ejecución no impide realizarlos con ánimo preventivo de alteraciones de salud). La recurrente presenta, como hemos dicho, secuelas consistentes en una condromalacia rotuliana en su rodilla derecha, artrosis cervical y lumbar, fibromialgia reumática y un trastorno distímico, que le generan un menoscabo funcional consistente en dolores continuos que surgen con el movimiento, el manejo de pesos o el mantenimiento de posturas. Cuadro que la Sala considera compatible con las exigencias de esa profesión, ya que precisamente se desarrolla normalmente sentado, con movilidad mínima, aunque permitiendo evitar la prolongación de posturas y sin que se manipulen pesos.

En consecuencia, hizo bien el Juzgado en desestimar la pretensión de su demanda, ya que no se ajustaba a derecho, aunque no por la razón que ha dado en su sentencia ni por la que el INSS estimó en su resolución, sino por la compatibilidad de sus secuelas con las exigencias de su profesión.

CUARTO.- A) Resta por examinar si el Juzgado debió acceder al reconocimiento de una incapacidad permanente parcial.

B) Yerra el INSS cuando sostiene que se trata de una cuestión nueva, cuyo conocimiento nos está vedado.

No lo está porque, aunque es verdad que en la demanda inicial no se pedía, hay que entenderla implícita, en tanto que no descartada expresamente, conforme lo ha sentado la doctrina unificada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, desde su sentencia de 24-Mz-95 (RCUD 1109/1994 ), seguida por las de 14-Jn-96 (RCUD 1215/1995 ), 31-Oc- 96 (RCUD 285/1996 ) y 24-Nv-03 (RCUD 661/2003 ), que siguieron lo que en igual sentido había resuelto antes en casación ordinaria ( sentencia de 10-DConvenio Colectivo de Empresa de F.C.C. MEDIO AMBIENTE, S.A. (CENTRO DE OLIVA), rec. 3543/1989 ). En tal sentido, hemos descartado que sea cuestión nueva, de imposible examen, pedir el reconocimiento de una incapacidad permanente parcia cuando ante el Juzgado sólo se pidió una incapacidad permanente total en sentencias de 28-Sp-04 (rec. 1406/2004 ) y 10-Jn-08 (rec. 1117/2008 ).

C) Ahora bien, el grado en cuestión concurre cuando las secuelas del trabajador le permiten seguir desempeñando las labores básicas de su profesión, pero con una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la misma ( art. 137.3 LGSS ), lo que tampoco cabe estimar que sea el caso de Dª Felicidad , ya que si bien cabe deducir que puede tener una merma de eficacia por esos cambios posturales que ha de realizar para evitar el encajonamiento del que brota el dolor, no hay base para extraer que tenga la intensidad que al efecto se requiere, equivalente, cuando menos, a tardar un mínimo de cuatro horas en realizar lo que normalmente no necesita más de tres.

En consecuencia, la sentencia tampoco ha infringido el art. 137.3 LGSS .

El recurso, por lo expuesto, se desestima.

QUINTO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiaria de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerla el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Felicidad contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de 19 de marzo de 2012 , dictada en sus autos nº 611/2011, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a Marcel Cluny SA, Mutualia, INSS y TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 5 días hábilessiguientes al de su notificación (art. 208 LJS).

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2211/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2211/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.