Sentencia Social Nº 2901/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 490/2008 de 03 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02901/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101054, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 490/2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Carlos Manuel , ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS S.A.

Recurrido/s: Carlos Manuel , ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO de DEMANDA 467/2007

SENTENCIA Nº: 2901/2008

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En OVIEDO a tres de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 490/2008, formalizado por el Letrado D. Federico Fernández Álvarez-Recalde en nombre y representación de D. Carlos Manuel y por el Letrado D. Ignacio Pérez-Villamil García en nombre y representación de la empresa ALVARGONZÁLEZ CONTRATAS S.A., contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 467/2007, seguidos a instancia del primero frente a la segunda en reclamación de CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil siete por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Carlos Manuel , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, suscribió con la empresa demandada contrato temporal el día 6 de julio de 2001, convertido en indefinido el día 20 de enero de 2002 por mutuo acuerdo de las partes, siendo su categoría profesional la de oficial de primera conductor, pactando una retribución mensual neta en el momento de la firma del contrato de 195.000 pesetas, incrementada anualmente conforme a la subida que fija el convenio colectivo de aplicación, siendo aplicable a la relación laboral el convenio colectivo del transporte por carretera del Principado de Asturias.

2º.- En las nóminas del demandante figura como antigüedad el 10 de enero de 2002. Percibió en las mismas las siguientes cantidades:

- Mayo de 2006: 1.686,05 euros brutos correspondiendo 952,80 a salario base, 47,63 euros a antigüedad, 407,97 euros a incentivos, 23,43 euros a quebranto, 31,07 a plus niveles y 223,15 euros a dietas.

- Junio de 2006: 2.019,77 euros brutos correspondiendo 952,80 a salario base, 47,63 euros a antigüedad, 407,97 euros a incentivos, 23,43 euros a quebranto, 31,07 a plus niveles, 223,15 euros a dietas y 333,72 euros a actividad.

- Julio de 2006: 1.686,05 euros brutos correspondiendo 952,80 a salario base, 47,63 euros a antigüedad, 407,97 euros a incentivos, 23,43 euros a quebranto, 31,07 a plus niveles y 223,15 euros a dietas.

- Agosto de 2006: 1.686,05 euros brutos correspondiendo 952,80 a salario base, 47,63 euros a antigüedad, 407,97 euros a incentivos, 23,43 euros a quebranto, 31,07 a plus niveles y 223,15 euros a dietas.

- Septiembre de 2006: 1.686,05 euros brutos correspondiendo 952,80 a salario base, 47,63 euros a antigüedad, 407,97 euros a incentivos, 23,43 euros a quebranto, 31,07 a plus niveles y 223,15 euros a dietas.

- Octubre de 2006: 1.637,16 euros brutos correspondiendo 889,28 a salario base, 44,45 euros a antigüedad, 380,77 euros a incentivos, 21,87 euros a quebranto, 29 a plus niveles, 63,52 euros a vacaciones y 208,27 euros a dietas.

- Noviembre de 2006: 1.441,63 euros brutos correspondiendo 635,20 a salario base, 31,75 euros a antigüedad, 271,98 euros a incentivos, 15,62 euros a quebranto, 20,75 a plus niveles, 317,60 euros a vacaciones y 148,77 euros a dietas.

- Diciembre de 2006: 1.514,96 euros brutos correspondiendo 730,48 a salario base, 36,52 euros a antigüedad, 321,78 euros a incentivos, 17,96 euros a quebranto, 23,82 a plus niveles, 222,32 euros a vacaciones y 171,08 euros a dietas.

- Extra de Navidad: 952,80 euros brutos.

- Enero de 2007: 1.804,43 euros brutos correspondiendo 1.019,49 a salario base, 203,90 euros a antigüedad, 283,59 euros a incentivos, 25,07 euros a quebranto, 33,24 a plus niveles y 239,14 euros a dietas.

- Febrero de 2007: 1.727,37 euros brutos correspondiendo 955,47 a salario base, 191,89 euros a antigüedad, 120,67 euros a incentivos, 23,59 euros a quebranto, 31,29 a plus niveles y 400,46 euros a dietas.

- Marzo de 2007: 2.238,62 euros brutos correspondiendo 959,47 a salario base, 191,89 euros a antigüedad, 102,63 euros a actividad, 266,90 euros a incentivos, 23,59 euros a quebranto, 31,29 a plus niveles, 66 a gratificaciones, 404,96 euros a dietas y 191,89 euros a parte proporcional de paga extraordinaria.

- Abril de 2007: 1.749,58 euros brutos correspondiendo 863,52 a salario base, 172,70 euros a antigüedad, 240,21 euros a incentivos, 21,23 euros a quebranto, 28,16 a plus niveles, 147,30 a vacaciones y 276,46 euros a dietas.

- Mayo de 2007: 1.698,19 euros brutos correspondiendo 815,55 a salario base, 163,11 euros a antigüedad, 226,87 euros a incentivos, 20,05 euros a quebranto, 26,60 a plus niveles, 220,95 a vacaciones y 225,06 euros a dietas.

3º.- Bajo el concepto incentivos percibió las siguientes cantidades:

- En el año 2002: 321 euros en el mes de enero, 478,98 euros en el mes de febrero, 479 euros en el mes de marzo y abril, 480 euros en el mes de mayo, 464 euros en el mes de junio, 494,34 euros en el mes de julio, 494,40 euros en el mes de octubre.

- En el año 2003: 444,96 euros en el mes de enero, 494,40 en febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre y 508 euros en el mes de noviembre.

- En el año 2004: 521,97 euros en el mes de enero, febrero, marzo, 504,57 euros en el mes de abril, 521,97 euros en el mes de mayo, junio, julio, 273,41 euros en el mes de agosto, 521,97 euros en septiembre, octubre, 469,77 euros en el mes de noviembre y 313,18 euros en el mes de diciembre.

- En el año 2005: 211,76 euros en el mes de febrero, 238,23 en el mes de marzo, 397,05 euros en el mes de abril, 377,20 euros en el mes de mayo, 397,05 en el mes de junio, 317,64 euros en el mes de octubre y 397,05 euros en el mes de noviembre.

4º.- El convenio colectivo de aplicación fija una retribución diaria para el conductor, incluido en el nivel VI bis, durante el año 2006 de 32,53 euros, el valor de la hora extra en 9,49 euros y el valor de la hora de espera de 4,95 euros. Tales cantidades para el conductor mecánico, incluido en el nivel VI, son de 33,38 euros diarios, el valor de la hora extra en 9,49 euros, el mismo valor por hora de espera y 90,19 euros por prima de convenio. Para el año 2007 tales retribuciones son de 35,38 euros diarios para el conductor mecánico, el valor de la hora extra en 10,06 euros, la prima de convenio por importe de 95,60 euros y el valor de hora de espera en 5,25 euros y para el conductor de 34,48 euros por salario día, 10,06 el valor de la hora extra y el importe de la hora de espera en 5,25 euros.

5º.- El demandante que se encuentra en posesión del permiso de conducción clase A1, A, B, C1, C, D1, D, B, C1, C, D1 y D, conduce el camión Iveco 9694BLH, con una masa máxima autorizada de 17.800 junto con el remolque R-7828-BBG marca Lecitrailer con una masa máxima autorizada de 34.000 kilogramos, transportando siempre áridos o aglomerado, habiendo sido autorizado por la empresa en fecha 12 de junio de 2003 a manejar camiones rígidos y camiones articulados. Es el encargado de poner en conocimiento del jefe del taller las averías que presenta el vehículo siendo éste el encargado de señalar a qué taller debe acudirse para reparar el vehículo, encargándose el demandante de realizar pequeñas reparaciones como pueden ser enderezar tornillos o colocar el cable del toldo cuando se suelta.

6º.- El demandante inició y finalizó la jornada con el vehículo antes mencionado los días y tiempos que figuran en los discos tacógrafos incorporados a su ramo de prueba cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Durante ese tiempo existían muchos periodos en que el vehículo no circulaba desconociéndose a qué se dedicaba el actor durante ellos. El total de horas realizadas por encima de la jornada de ocho horas diarias que se desprende de tales discos es de 67 horas en el mes de mayo de 2006, 56,30 horas en el mes de junio de 2006, 49 horas en el mes de julio de 2006, 43 horas en el mes de agosto de 2006, 34,15 horas en el mes de septiembre de 2006, 33,30 horas en el mes de octubre de 2006, 25 horas en el mes de noviembre de 2006, 28,30 horas en el mes de diciembre de 2006, 50,45 horas en el mes de enero de 2007, 39 horas en el mes de febrero de 2007, 53,15 horas en el mes de marzo de 2007 y 26 horas en el mes de abril de 2007.

7º.- El día 15 de enero de 2006 la empresa comunica al actor que por necesidades de producción, en cumplimiento de su función de conductor de un vehículo de transporte pesado, debe desplazarse a la planta asfáltica que la empresa tiene en el Polígono Industrial de Barres en Castropol para el transporte de aglomerado de dicha planta a la Variante de Luarca. En esas ocasiones la empresa le abonaba la dieta correspondiente, primero, concertando y pagando el alojamiento y manutención, pues el demandante dormía en tal localidad, y posteriormente abonando las dietas a semana vencida. Como consecuencia de esa orden realizó los siguientes viajes:

- 24 de mayo de 2006 que acudió desde Silvota a La Colorada en Navia.

- 25 de mayo de 2006 que hizo el viaje desde La Colorada a Silvota.

- 2 de junio de 2006 que acudió desde Silvota a Navia.

- 3 de junio de 2006 que realizó el trayecto Navia-Silvota.

- 11 de julio de 2006 Barres-Barres.

- 12 de julio de 2006 Silvota-Barres-Cartavio.

- 13 de julio de 2006 Cartavio-Cartavio.

- 14 de julio de 2006 Cartavio-Silvota.

- 24 de julio de 2006 Silvota-Cartavio.

- 25 y 26 de julio de 2006 Cartavio-Cartavio.

- 27 de julio de 2006 Cartavio-Silvota.

- 7 de agosto de 2006 Granda-Cartavio.

- 8, 9 y 10 de agosto de 2006 realizó su labor exclusivamente en Cartavio.

- 11 de agosto de 2006 Cartavio-Silvota.

- 4 de septiembre de 2006 Silvota-Cartavio.

- 5 y 6 de septiembre de 2006 Cartavio-Cartavio.

- 7 de septiembre de 2006 Cartavio-Silvota.

- 11 de septiembre de 2006 Silvota-Barres.

- 25, 26, 27, 28 y 29 de septiembre, 2 y 3 de octubre de 2006 Barres-Barres.

- 4 de octubre de 2006 Barres-Silvota.

- 10 de octubre de 2006 Silvota-Cartavio.

- 11 de octubre de 2006 Barres-Silvota.

- 29 de enero de 2007 Silvota-Barres.

- 30 y 31 de enero de 2007 Barres-Barres.

- 1 de febrero de 2007 Barres-Silvota.

- 12 de febrero de 2007 Silvota-Otur.

- 13, 14 y 15 de febrero de 2007 Otur-Otur.

- 16 de febrero de 2007 Otur-Silvota.

- 27 de febrero de 2007 Silvota-Barres.

- 28 de febrero y 1 de marzo del año en curso Barres- Barres.

- 2 de marzo de 2007 Barres-Silvota.

- 12 de marzo de 2007 Silvota-Cartavio.

- 13, 14 y 15 de marzo de 2007 Cartavio-Cartavio.

- 16 de marzo de 2007 Cartavio-Silvota.

- 2 de abril de 2007 Silvota-Navia.

- 3 de abril de 2007 Navia-La Colorada.

- 4 de abril de 2007 La Colorada-Silvota.

El resto de trabajo lo desempeña siempre en Silvota.

8º.- Intentada la conciliación el día 22 de junio de 2007 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ambas partes, siendo impugnados de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, parcialmente estimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda originadora del procedimiento, interponen ambas partes litigantes sendos recursos de suplicación, siendo recíprocamente impugnados de contrario, que fundamentan en los dos casos en el motivo contemplado en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, denunciándose en el del accionante primeramente la vulneración de los artículos 8 y 10 del Real Decreto 1561/1995 , en redacción dada por el Real Decreto 902/2007, de 6 de Julio, y 10 del Convenio Colectivo del Transporte del Principado de Asturias tanto el del año 2002 cuanto el del 2007. La denuncia jurídica está condenada al fracaso si consideramos, primero, que la segunda precitada norma jurídica no es cronológicamente aplicable al caso que nos ocupa, visto que su entrada en vigor se produce con posterioridad al mes de Abril de 2007, último objeto del período de reclamación litigiosa, y segundo, que el incompleto contenido del precepto 10 de la Norma Convencional aplicable debe de integrarse con disposiciones de rango legal, en concreto con la previsión del artículo 10.4 del referido Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre , en el que reconducido el denominado en el Convenio Colectivo "tiempo de espera" al concepto de "tiempo de presencia", se establece que se entienden comprendidos en éste "los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos".

En el caso que nos ocupa nos encontramos no sólo con que el inalterado relato fáctico de la Resolución de instancia omite toda referencia a ésa precitada disponibilidad del actor una vez finalizada su jornada de trabajo en la localidad de Barres, a la que temporalmente fue desplazado, sino también con que una vez concluida la misma aquél gozaba de plena libertad de actuación y movimiento hasta el inicio de la jornada laboral del día siguiente, generando tal desplazamiento, conforme acertadamente razona la Juzgadora a quo, el devengo de la dieta contemplada en el artículo 45 del aplicable Acuerdo General para las Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera que publica el B.O.E. de 29 de Enero de 1998, y en el precepto 20 de la Norma Convencional del sector. Consecuentemente con lo razonado no cabe calificar como "tiempo de espera", merecedor de la retribución peticionada, el transcurrido entre la conclusión de la jornada de trabajo y el comienzo de la siguiente aún cuando ello acaeciera en la referida localidad en la que el demandante no tiene su domicilio.

SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria ha de seguir la segunda violación normativa esgrimida en el recurso examinado, sustentada en los mismos preceptos que la primera , y ello básicamente porque en materia de horas extraordinarias no se altera el principio general de la carga de la prueba, de tal modo que al demandante le baste con ofrecer meros indicios de su ejecución asumiendo la empresa la obligación de probar la no realización del exceso de jornada. Además de la dificultad que comporta demostrar un hecho negativo por parte de ésta, el mandato recogido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone al actor, conforme a una reiterada e inveterada doctrina jurisprudencial, la demostración de su realización ya que se trata de un hecho constitutivo del derecho que reclama. El no atacado Hecho Probado Sexto de la Sentencia tan solo constata el inicio y la finalización de la jornada laboral los días y tiempos que figuran en los discos tacógrafos obrantes en las actuaciones, resultando tales datos a todas luces insuficientes para poder reputar acreditado que los tiempos que exceden de la jornada de 8 horas diarias fijada en la Norma Convencional aplicable sean de trabajo efectivo, esto es y según la misma, de conducción del vehículo, de sujeción a la vigilancia de éste o pendiente de órdenes de la empresa o a disposición de la misma; o, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 8.1 párrafo segundo del Real Decreto 1561/1995, de 21 de Septiembre , tiempos en los que el trabajador "se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga".

Ninguna prueba fehaciente articulada en el plenario evidencia que los apuntados excesos puedan ser imputados a trabajo efectivo, antes al contrario, aquél Hecho Probado detalla cómo "existían muchos períodos en que el vehículo no circulaba desconociéndose a que se dedicaba el actor durante ellos", argumentándose en el quinto razonamiento jurídico que el contenido de los discos tacógrafos se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha, pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce, ni las horas de conducción de carga o descarga y simple presencia a disposición, lo que les priva de todo valor a efectos demostrativos de la realización de horas extraordinarias que ahora se reclaman.

TERCERO.- En cuanto al recurso de la empresa se denuncia la infracción de los artículos 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores y 8 y 6.2 del Convenio Colectivo aplicable. El motivo no puede prosperar si consideramos que como ya afirmó el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979 y de 10 de Mayo de 1980 , a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada, situación aquí concurrente si tenemos en cuenta que inalterado el relato fáctico de la Resolución atacada resulta plenamente acreditada la existencia del pacto suscrito por la partes en virtud del cual se acordó "una retribución mensual neta en el momento de la firma del contrato de 195.000 pesetas, incrementada anualmente conforme a la subida que fija el convenio colectivo de aplicación" (Hecho Probado Primero), siendo éste el de transporte por carretera del Principado de Asturias. De este modo es el párrafo segundo de artículo 8 del Convenio Colectivo el que neutraliza la absorción y compensación prevista en el primero , al establecer el respeto, en todo caso, a las condiciones personales y de empresa que, consideradas en su conjunto y en cómputo anual, resulten más beneficiosas. La realidad de tal pacto determina que el incremento en él convenido haya de operar sobre el total y global de las retribuciones del demandante y no sólo sobre el salario base o sobre conceptos salariales "estrictu sensu".

Consecuentemente con lo hasta razonado los recursos deben de ser rechazados, ganando firmeza la Resolución impugnada.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Carlos Manuel y la empresa Alvargonzález Contratas S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Oviedo de fecha 7 de Diciembre de 2007 , en los autos seguidos a instancia del primero frente a la segunda en materia de reconocimiento de derechos y reclamación de cantidad, confirmamos la Resolución recurrida, condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros, manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.