Sentencia SOCIAL Nº 2903/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1520/2018 de 14 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000146
F.S.
Recurso de Suplicación: 1520/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 14 de mayo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2903/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Mutual Midat Cyclops frente a la Sentencia del Juzgado
Social 7 Barcelona de fecha 15 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 18/2017
y siendo recurrido/a Eduardo , Seat, S.A., INSS y TGSS. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA
PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29-12-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo: Que estimando la demanda de Eduardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y la empresa SEAT, S.A., declaro que la parte actora se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE , en su grado de PARCIAL derivada de accidente de trabajo.

Condeno a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, condeno a la Mutua demandada a pagar a la actora 24 mensualidades de la base reguladora de 2771,79 €, sin perjuicio de la compensaciones que procedan, como responsable directa, por subrogación en las responsabilidades de la empresa demandada, en virtud del aseguramiento del riesgo, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, en las condiciones legalmente establecidas.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- Eduardo , nacido el NUM000 -1978, en situación de alta en la empresa demandada, de profesión habitual TORNERO, sufrió un accidente de trabajo (in itinere) el 10-8-2015, causando alta médica el 13-4-2016 .

2º.- Resolución de 12-8-16 declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 2740 €. El 9-6-2016 el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques dictaminaba que el actor presentaba limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50 por 100 y cicatrices.

3º- Resolución de 22-11-16 desestimó la reclamación previa del actor que considera se le debe declarar en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

4º.- El actor, diestro, como consecuencia del accidente de trabajo -accidente de motocon múltiples fracturas, entre las mismas, fractura ala izquierda del sacro y fractura acetábulo derecho, sin desplazamientos importantes, seguido tratamiento ortopédico mediante tracción transesquelética femoral y posterior rehabilitación, presenta: --- Algias residuales en cadera izquierda sin limitación funcional (notas de evolución asistenciales Mutua folio 69 reverso) --- En muñeca izquierda, cicatrices y limitación funcional, inferior al 50%, portador de material de ostesíntesis FX distal de radio, con el siguiente detalle: arco de movilidad funcional del 91% de flexoextensión -normal 120º-, y la mano el 52 º de la fuerza de garra y el 75-80% de la pinza [limitación flexión 52º (normal 60º) y extensión 39º (normal 60º), con pérdida de fuerza desarrollo de garra (48% mano izquierda respecto de la derecha) y de desarrollo de fuerza de pinza lateral y distal izquierdas del 13% y 27%, respectivamente, en relación con el lado derecho] -biomecánica- 5º. - El actor ha sido reubicado en el puesto de trabajo de 'quintas' de la misma categoría profesional.

El Servicio médico de la empresa emitió nota con las siguientes recomendaciones médicas: evitar los movimientos de flexión / extensión repetida de la muñeca izquierda y de evitar la deambulación prolongada (andar o realizar desplamientos largos). En el puesto de trabajo 'quintas' no realiza movimientos forzados de muñeca, las piezas son de poco peso y dispone medios mecánicos Smart mover para movilizar los carros de mayor peso que ocasionalmente tiene que transportar. En verano se añadió una tarea nueva que implica atender al torno de primarios. Acudió al Servicio médico con regularidad por dolor de muñeca izquierda que mejora con el descanso. El Servicio de Prevención y el servicio médico ha dictaminado que las nuevas tareas son compatibles con las limitaciones del actor. Persistiendo el dolor, finalmente, se optó por una plataforma auxiliar que permite elevar el plano de trabajo unos 20 cms, facilitando la descarga y carga de piezas (informe del Servicio médico de la empresa de 30-6-2017 -folio 70).

6º.- En el puesto de trabajo se opera en dos tornos donde debe el operario aprovisionar las líneas de piezas de aleación de hierro/aluminio y evacuarlas a la salida, una vez se han mecanizado en el torno automáticamente. El actor carga en zona de alimentación y descarga en zona de evacuación cientos de piezas, algunas de 1200 gr. Para el transporte posterior la empresa ha provisto al actor de un SmartMover que es una máquina diseñada para mover jaulas de ruedas -pericial técnica Mutua- 7º.- La empresa demandada tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua demandante y no existe informe de descubierto de cuotas.

8º.- Base reguladora prestación de incapacidad permanente parcial: 2771,79 €.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (parte actora), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto, lo que debe ser desestimado pues es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc. A ello se une el hecho de que no se ampara en prueba documental o pericial alguna.



SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social .

La recurrente invoca la aplicación incorrecta del art. 194.1.a) en relación con el art. 135 de la LGSS , 194.2 del RDL 8/2015 y las sentencia que cita.

La recurrente considera que el actor, a la vista de los hechos probados y no discutidos por la parte contraria, el actor tras el alta médica está realizando actividades de su propia categoría profesional, a plena satisfacción de la empresa y según refiere el propio servicio de prevención establece que las limitaciones son compatibles con las secuelas del actor (hecho probado quinto). Dicha manifestación que consta expresamente recogida coincide con la pericial técnica presentada por la Mutua en la que afirma que las secuelas no afectan a las exigencias del trabajo del actor. Es por ello que, desarrollando con normalidad las tareas propias de su grupo profesional, no puede reconocerse IP en grado alguno.

Pues bien, el concepto de 'profesión habitual ' que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 EDJ 200, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02) EDJ 7220 o 27-4-2005 (Rec.

998/04 ) EDJ 90314, contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable» (por todas, además de las que se citan en la propia sentencia, TS 4ª 8-6-05 , EDJ 103647; 23-2-06 , EDJ 31888; 26-9-07 , EDJ 213292; 10-6-08 , EDJ 155895).

«La disposición transitoria quinta bis del Texto Refundido de 1994, dispuso que los mandatos del art.

137 serían de aplicación cuando se hubieran dictado las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 de dicho art. 137 que deberían haberse dictado en el plazo de un año y la disposición trigésimo novena de la Ley 50/1998 amplió el plazo antes dicho ordenando al Gobierno la aprobación de dichas normas reglamentarias durante 1999, mandato que tampoco se ha cumplido. En consecuencia se mantiene en sus propios términos la redacción original del dicho art. 137 . (...) En definitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella a la que el trabajador hubiera venido desempeñando» ( TS 4ª 28-2-05 , EDJ 103633).

«Es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, de conformidad con la disposición transitoria 5ª bis de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 137 de la misma Ley , tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión del número 3 de ese artículo a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual . Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003 EDJ 7220), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005 EDJ 103633), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989 EDJ 200 , 23 de febrero de 2006 EDJ 31888 y 10 de junio de 2008 EDJ 155895). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo» ( TS 4ª 25-3-09 , EDJ 63163).

A la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad normal de la profesión que se realizaba con anterioridad al accidente, y no la segunda actividad a la que fue destinada tras el mismo (por ejemplo, policía local destinada a funciones administrativas) (TS 25-3-09, EDJ 63163).

Teniendo en cuenta lo anterior, debemos estimar sus alegaciones por cuanto el actor a causa del accidente in itinere ocurrido presenta múltiples fracturas, entre las mismas, fractura a la izquierda del sacro y fractura acetábulo derecho, sin desplazamientos importantes, seguido tratamiento ortopédico mediante tracción transesquelética femoral y posterior rehabilitación, presenta: Algias residuales en cadera izquierda sin limitación funcional (notas de evolución asistenciales Mutua folio 69 reverso) y en muñeca izquierda, cicatrices y limitación funcional, inferior al 50%, portador de material de ostesíntesis FX distal de radio, con el siguiente detalle: arco de movilidad funcional del 91% de flexoextensión -normal 120º-, y la mano el 52º de la fuerza de garra y el 75-80% de la pinza (limitación flexión 52º (normal 60º) y extensión 39º (normal 60º), con pérdida de fuerza desarrollo de garra (48º mano izquierda respecto de la derecha) y de desarrollo de fuerza de pinza lateral y distal izquierdas del 13% y 27% respectivamente, en relación con el lado derecho -biomecánica-.El actor ha sido reubicado en el puesto de trabajo de 'quintas' de la misma categoría profesional. El Servicio médico de la empresa emitió nota con las siguientes recomendaciones médicas: evitar los movimientos de flexión/extensión repetida de la muñeca izquierda y de evitar la deambulación prolongada (andar o realizar desplamientos largos). En el puesto de trabajo 'quintas' no realiza movimientos forzados de muñeca, las piezas son de poco peso y dispone medios mecánicos Smart mover para movilizar los carros de mayor peso que ocasionalmente tiene que transportar. En verano se añadió una tarea nueva que implica atender al torno de primarios. Acudió al Servicio médico con regularidad por dolor de muñeca izquierda que mejora con el descanso. El Servicio de Prevención y el servicio médico ha dictaminado que las nuevas tareas son compatibles con las limitaciones del actor. Persistiendo el dolor, finalmente, se optó por una plataforma auxiliar que permite elevar el plano de trabajo unos 20 cms, facilitando la descarga y carga de piezas (informe del Servicio médico de la empresa de 30-6-2017 - folio 70). ' En el puesto de trabajo se opera en dos tornos donde debe el operario aprovisionar las líneas de piezas de aleación de hierro/aluminio y evacuarlas a la salida, una vez se han mecanizado en el torno automáticamente. El actor carga en zona de alimentación y descarga en zona de evacuación cientos de piezas, algunas de 1200 gr. Para el transporte posterior la empresa ha provisto al actor de un SmartMover que una máquina diseñada para mover jaulas de ruedas -pericial técnica Mutua.

Para analizar la incapacidad permanente parcial , ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. De este modo, se ha entendido que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, aún sin merma del rendimiento o sin reducción de las percepciones salariales, el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento (TSJ Madrid 14-2-05, EDJ 42839; TSJ Cataluña 25-2-03, EDJ 265997; TSJ Burgos 9-10-15, EDJ 179742 ); lo que entraña una mayor peligrosidad o penosidad (TSJ Cataluña 14-1-09, EDJ 19547; 29-9-15, EDJ 213614). Igualmente, la disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una incapacidad permanente parcial (TSJ Murcia 26-4-94, EDJ 24762). Como también lo es invertir en el trabajo que se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo (TSJ Baleares 7-1-93, EDJ 24162).

Y en el caso de autos, no podemos considerar que debido a las lesiones que padece el actor deba realizar sus tareas encomendadas con mayor penosidad, pues tal y como se desprende de los hechos probados el Servicio de Prevención y el servicio médico ha dictaminado que las nuevas tareas son compatibles con las limitaciones del actor y no se desprende de los mismos que las dolencias le ocasionen una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual. Ello determina que no podamos considerarle afecto de una incapacidad permanente parcial, lo que determina la estimación del recurso para desestimando la demanda , absolver a la recurrente de los pedimentos formulados en su contra.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando la demanda de Eduardo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y la empresa SEAT, S.A., declaro que la parte actora se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE , en su grado de PARCIAL derivada de accidente de trabajo.

Condeno a las partes demandadas a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, condeno a la Mutua demandada a pagar a la actora 24 mensualidades de la base reguladora de 2771,79 €, sin perjuicio de la compensaciones que procedan, como responsable directa, por subrogación en las responsabilidades de la empresa demandada, en virtud del aseguramiento del riesgo, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, en las condiciones legalmente establecidas.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º.- Eduardo , nacido el NUM000 -1978, en situación de alta en la empresa demandada, de profesión habitual TORNERO, sufrió un accidente de trabajo (in itinere) el 10-8-2015, causando alta médica el 13-4-2016 .

2º.- Resolución de 12-8-16 declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 2740 €. El 9-6-2016 el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques dictaminaba que el actor presentaba limitación de la movilidad de la muñeca izquierda en menos del 50 por 100 y cicatrices.

3º- Resolución de 22-11-16 desestimó la reclamación previa del actor que considera se le debe declarar en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo.

4º.- El actor, diestro, como consecuencia del accidente de trabajo -accidente de motocon múltiples fracturas, entre las mismas, fractura ala izquierda del sacro y fractura acetábulo derecho, sin desplazamientos importantes, seguido tratamiento ortopédico mediante tracción transesquelética femoral y posterior rehabilitación, presenta: --- Algias residuales en cadera izquierda sin limitación funcional (notas de evolución asistenciales Mutua folio 69 reverso) --- En muñeca izquierda, cicatrices y limitación funcional, inferior al 50%, portador de material de ostesíntesis FX distal de radio, con el siguiente detalle: arco de movilidad funcional del 91% de flexoextensión -normal 120º-, y la mano el 52 º de la fuerza de garra y el 75-80% de la pinza [limitación flexión 52º (normal 60º) y extensión 39º (normal 60º), con pérdida de fuerza desarrollo de garra (48% mano izquierda respecto de la derecha) y de desarrollo de fuerza de pinza lateral y distal izquierdas del 13% y 27%, respectivamente, en relación con el lado derecho] -biomecánica- 5º. - El actor ha sido reubicado en el puesto de trabajo de 'quintas' de la misma categoría profesional.

El Servicio médico de la empresa emitió nota con las siguientes recomendaciones médicas: evitar los movimientos de flexión / extensión repetida de la muñeca izquierda y de evitar la deambulación prolongada (andar o realizar desplamientos largos). En el puesto de trabajo 'quintas' no realiza movimientos forzados de muñeca, las piezas son de poco peso y dispone medios mecánicos Smart mover para movilizar los carros de mayor peso que ocasionalmente tiene que transportar. En verano se añadió una tarea nueva que implica atender al torno de primarios. Acudió al Servicio médico con regularidad por dolor de muñeca izquierda que mejora con el descanso. El Servicio de Prevención y el servicio médico ha dictaminado que las nuevas tareas son compatibles con las limitaciones del actor. Persistiendo el dolor, finalmente, se optó por una plataforma auxiliar que permite elevar el plano de trabajo unos 20 cms, facilitando la descarga y carga de piezas (informe del Servicio médico de la empresa de 30-6-2017 -folio 70).

6º.- En el puesto de trabajo se opera en dos tornos donde debe el operario aprovisionar las líneas de piezas de aleación de hierro/aluminio y evacuarlas a la salida, una vez se han mecanizado en el torno automáticamente. El actor carga en zona de alimentación y descarga en zona de evacuación cientos de piezas, algunas de 1200 gr. Para el transporte posterior la empresa ha provisto al actor de un SmartMover que es una máquina diseñada para mover jaulas de ruedas -pericial técnica Mutua- 7º.- La empresa demandada tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua demandante y no existe informe de descubierto de cuotas.

8º.- Base reguladora prestación de incapacidad permanente parcial: 2771,79 €.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada MUTUAL MIDAT CYCLOPS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (parte actora), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente solicita la modificación del hecho probado sexto, lo que debe ser desestimado pues es bien conocida la doctrina jurisprudencial - Sentencia del Tribunal Supremo de 21 enero 1991 - de que «los hechos negativos no pueden incorporarse a la relación fáctica», que es seguida, como es lógico, por las Resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña de 10 enero 1996; de Andalucía, con sede en Granada, de 29 mayo 1996; de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 1 octubre 1996... etc. A ello se une el hecho de que no se ampara en prueba documental o pericial alguna.



SEGUNDO .- Como segundo motivo del recurso se invoca, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social .

La recurrente invoca la aplicación incorrecta del art. 194.1.a) en relación con el art. 135 de la LGSS , 194.2 del RDL 8/2015 y las sentencia que cita.

La recurrente considera que el actor, a la vista de los hechos probados y no discutidos por la parte contraria, el actor tras el alta médica está realizando actividades de su propia categoría profesional, a plena satisfacción de la empresa y según refiere el propio servicio de prevención establece que las limitaciones son compatibles con las secuelas del actor (hecho probado quinto). Dicha manifestación que consta expresamente recogida coincide con la pericial técnica presentada por la Mutua en la que afirma que las secuelas no afectan a las exigencias del trabajo del actor. Es por ello que, desarrollando con normalidad las tareas propias de su grupo profesional, no puede reconocerse IP en grado alguno.

Pues bien, el concepto de 'profesión habitual ' que utiliza dicho precepto para determinar el grado de incapacidad, se refiere a la profesión habitual del trabajador antes del accidente y esta Sala ha venido entendiendo de forma reiterada que la referencia a dicha profesión anterior se hace a todas las funciones propias de dicha profesión, o como dijo la STS 17-1-1989 EDJ 200, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle', lo que significa que -como ha reiterado esta Sala en SSTS 12-2-2003 (Rec. 861/02) EDJ 7220 o 27-4-2005 (Rec.

998/04 ) EDJ 90314, contemplando supuestos semejantes al que ahora nos ocupa- no solo hay que tener en cuenta a la hora de resolver sobre una demanda de invalidez cuáles eran las funciones o trabajos concretos que el trabajador afectado pudiera estar desarrollando antes o las que pueda estar realizando después del accidente sino todas las que integran objetivamente su 'profesión', las cuales vienen delimitadas en ocasiones por las de su propia categoría profesional o en otras las de su grupo profesional, según los casos y el alcance que en cada caso tenga el 'ius variandi' empresarial de conformidad con la normativa laboral aplicable» (por todas, además de las que se citan en la propia sentencia, TS 4ª 8-6-05 , EDJ 103647; 23-2-06 , EDJ 31888; 26-9-07 , EDJ 213292; 10-6-08 , EDJ 155895).

«La disposición transitoria quinta bis del Texto Refundido de 1994, dispuso que los mandatos del art.

137 serían de aplicación cuando se hubieran dictado las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 de dicho art. 137 que deberían haberse dictado en el plazo de un año y la disposición trigésimo novena de la Ley 50/1998 amplió el plazo antes dicho ordenando al Gobierno la aprobación de dichas normas reglamentarias durante 1999, mandato que tampoco se ha cumplido. En consecuencia se mantiene en sus propios términos la redacción original del dicho art. 137 . (...) En definitiva, en tanto no se lleve a cabo el desarrollo reglamentario del precepto de la Ley, debe subsistir el concepto de la primitiva versión y profesión habitual deberá ser aquella a la que el trabajador hubiera venido desempeñando» ( TS 4ª 28-2-05 , EDJ 103633).

«Es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, de conformidad con la disposición transitoria 5ª bis de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el artículo 137 de la misma Ley , tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión del número 3 de ese artículo a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual . Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003 EDJ 7220), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005 EDJ 103633), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989 EDJ 200 , 23 de febrero de 2006 EDJ 31888 y 10 de junio de 2008 EDJ 155895). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo» ( TS 4ª 25-3-09 , EDJ 63163).

A la hora de valorar las lesiones a efectos de una eventual incapacidad ha de tenerse en cuenta la actividad normal de la profesión que se realizaba con anterioridad al accidente, y no la segunda actividad a la que fue destinada tras el mismo (por ejemplo, policía local destinada a funciones administrativas) (TS 25-3-09, EDJ 63163).

Teniendo en cuenta lo anterior, debemos estimar sus alegaciones por cuanto el actor a causa del accidente in itinere ocurrido presenta múltiples fracturas, entre las mismas, fractura a la izquierda del sacro y fractura acetábulo derecho, sin desplazamientos importantes, seguido tratamiento ortopédico mediante tracción transesquelética femoral y posterior rehabilitación, presenta: Algias residuales en cadera izquierda sin limitación funcional (notas de evolución asistenciales Mutua folio 69 reverso) y en muñeca izquierda, cicatrices y limitación funcional, inferior al 50%, portador de material de ostesíntesis FX distal de radio, con el siguiente detalle: arco de movilidad funcional del 91% de flexoextensión -normal 120º-, y la mano el 52º de la fuerza de garra y el 75-80% de la pinza (limitación flexión 52º (normal 60º) y extensión 39º (normal 60º), con pérdida de fuerza desarrollo de garra (48º mano izquierda respecto de la derecha) y de desarrollo de fuerza de pinza lateral y distal izquierdas del 13% y 27% respectivamente, en relación con el lado derecho -biomecánica-.El actor ha sido reubicado en el puesto de trabajo de 'quintas' de la misma categoría profesional. El Servicio médico de la empresa emitió nota con las siguientes recomendaciones médicas: evitar los movimientos de flexión/extensión repetida de la muñeca izquierda y de evitar la deambulación prolongada (andar o realizar desplamientos largos). En el puesto de trabajo 'quintas' no realiza movimientos forzados de muñeca, las piezas son de poco peso y dispone medios mecánicos Smart mover para movilizar los carros de mayor peso que ocasionalmente tiene que transportar. En verano se añadió una tarea nueva que implica atender al torno de primarios. Acudió al Servicio médico con regularidad por dolor de muñeca izquierda que mejora con el descanso. El Servicio de Prevención y el servicio médico ha dictaminado que las nuevas tareas son compatibles con las limitaciones del actor. Persistiendo el dolor, finalmente, se optó por una plataforma auxiliar que permite elevar el plano de trabajo unos 20 cms, facilitando la descarga y carga de piezas (informe del Servicio médico de la empresa de 30-6-2017 - folio 70). ' En el puesto de trabajo se opera en dos tornos donde debe el operario aprovisionar las líneas de piezas de aleación de hierro/aluminio y evacuarlas a la salida, una vez se han mecanizado en el torno automáticamente. El actor carga en zona de alimentación y descarga en zona de evacuación cientos de piezas, algunas de 1200 gr. Para el transporte posterior la empresa ha provisto al actor de un SmartMover que una máquina diseñada para mover jaulas de ruedas -pericial técnica Mutua.

Para analizar la incapacidad permanente parcial , ha de tenerse en cuenta no sólo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida. De este modo, se ha entendido que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, aún sin merma del rendimiento o sin reducción de las percepciones salariales, el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener tal rendimiento (TSJ Madrid 14-2-05, EDJ 42839; TSJ Cataluña 25-2-03, EDJ 265997; TSJ Burgos 9-10-15, EDJ 179742 ); lo que entraña una mayor peligrosidad o penosidad (TSJ Cataluña 14-1-09, EDJ 19547; 29-9-15, EDJ 213614). Igualmente, la disminución del ritmo de trabajo es, precisamente, signo y dato muy a tener en cuenta a la hora de declarar una incapacidad permanente parcial (TSJ Murcia 26-4-94, EDJ 24762). Como también lo es invertir en el trabajo que se le encarga mucho más tiempo del que precisaba antes de sufrir el accidente de trabajo (TSJ Baleares 7-1-93, EDJ 24162).

Y en el caso de autos, no podemos considerar que debido a las lesiones que padece el actor deba realizar sus tareas encomendadas con mayor penosidad, pues tal y como se desprende de los hechos probados el Servicio de Prevención y el servicio médico ha dictaminado que las nuevas tareas son compatibles con las limitaciones del actor y no se desprende de los mismos que las dolencias le ocasionen una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual. Ello determina que no podamos considerarle afecto de una incapacidad permanente parcial, lo que determina la estimación del recurso para desestimando la demanda , absolver a la recurrente de los pedimentos formulados en su contra.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

FALLAMOS Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de MUTUAL MIDAT CYCLOPS contra la sentencia del juzgado social 7 de BARCELONA, autos 18/2017-E, de fecha 15 de noviembre de 2017, debemos revocar la sentencia de instancia para desestimando la demanda , absolver a la recurrente de los pedimentos formulados en su contra. Dese al depósito y consignaciones económicas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.