Sentencia Social Nº 2906/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2515/2007 de 21 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

Rec. C/Sent. Nº 2515/07

Recurso contra Sentencia núm. 2515 de 2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veintiuno de septiembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2906/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 2515/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de Alicante, en los autos núm. 84/07, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Guadalupe asistida por el Letrado D. Manuel Aliaga Chorro, contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. asistidos por el Letrado D. Felipe José Cegarra Cervantes, FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 20 de marzo de 2007 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Guadalupe frente a la empresa "Centros Comerciales Carrefour, SA", y, Fondo de Garantía Salarial debo declarar y declaro que el despido de que ha sido objeto la actora por la empresa demandada en 19-12-06 es procedente y, en su consecuencia, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en demanda.- Con carácter previo desestimo la excepción de Modificación Sustancial de la demanda alegada por la empresa demandada en el acto del juicio oral."

.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Guadalupe ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada "Centros Comerciales Carrefour, SA", en virtud de contrato de trabajo de duración determinada que se convirtió en indefinido por voluntad de ambas partes, documento número 1 documental empresa demandada, por reproducido, en el centro Carrefour Torrevieja, que abre al público a las 9:00 horas, con las circunstancias siguientes:

NOMBRE Y APELLIDOS

Guadalupe

ANTIG

27.03.04

CATEG

Reponedora

SALAR + EXTR

35,33 ?/dia

SEGUNDO.- La empresa demandada ha despedido a la actora en 19-12-06, con carácter previo ha dado audiencia del despido al sindicato FASGA, al que está afiliada la trabajadora, mediante carta del siguiente tenor literal..."Por medio de la presente carta, que le entregamos en mano, en su puesto de trabajo, en el día y fecha indicados, y de la que rogamos firme su recibí en la copia adjunta, a los efectos de acreditar su notificación, la Dirección de esta Empresa lamenta comunicarle que ha decidido sancionarle disciplinariamente, por los hechos que a continuación se exponen: -La Compañía ha conocido que desde hace un tiempo, de forma habitual y reiterada, usted se ha estado retrasando en la incorporación a su puesto de trabajo.- Al respecto, debemos señalar que, como usted conoce, todos los empleados, una vez acceden al centro, tienen la obligación de fichar, debiendo inmediatamente después incorporarse a su puesto de trabajo, toda vez que la hora en que se ficha determina el momento a partid del cual se considera que comienza la jornada laboral. Es decir, el momento del fichaje hace que el tiempo que a partir de ese instante el trabajador permanezca en el centro, se considere como de trabajo efectivo.- A mayor abundamiento, debe tomarse en consideración lo dispuesto en las denominadas "NORMAS BÁSICAS DE RÉGIMEN INTERNO Y DE ORGANIZACIÓN" que, en su punto primero -Identificación y control- apartado segundo, establecen que "Los horarios están establecidos como tiempos efectivos de trabajo. Se fichará pues en ropa de trabajo y en el momento inmediato de su incorporación a su puesto. A la salida se efectuará al abandonar el puesto, siempre en ropa de trabajo".- Sin embargo, usted ha venido observando la siguiente práctica: tras acceder al centro de trabajo y cumplir con su obligación de fichar, en lugar de comenzar de forma inmediata su trabajo -tal y como se le indicó a través de las instrucciones que en múltiples ocasiones se le han dirigido y figura además en las cláusulas de su contrato de trabajo-, ha permanecido durante un prolongado periodo de tiempo, sin corresponderse con el margen del que usted dispone para realizar un descanso.- En concreto su proceder puede quedar resumido del siguiente modo:

DIA

30-oct

31-oct

2-nov

3-nov

4-nov

5-nov

6-nov

8-nov

9-nov

10-nov

11-nov

13-nov

14-nov

15-nov

16-nov

17-nov

20-nov

21-nov

22-nov

23-nov

25-nov

28.nov

29-nov

30-nov

02-dic

04-dic

5 dic

07-dic

09-dic

FICHAJE

5:45

5:55

6:57

7:12

5:50

6:00

5:58

5:59

5:49

5:58

5:57

6:47

5:56

5:02

6:00

6:28

7:16

6:04

6:04

6:01

6:17

5:50

6:06

6:02

5:56

6:04

6:03

6:03

6:04

ENTRADA A SALA DE

RELAX Y/O BAÑO

5:45

5:55

6:57

7:12

5:50

6:00

5:58

5:59

5:49

5:58

5:57

6:47

5:56

5:02

6:00

6:28

7:16

6:04

6:04

6:01

6:17

5:50

6:06

6:02

5:56

6:04

6:03

6:03

6:04

SALIDA

5:47

5:59

7:03

7:14

5:57

6:03

6:08

6:09

5:59

6:05

6:03

6:49

6:00

5:07

6:03

6:35

7:19

6:09

6:11

6:05

6:21

5:52

6:12

6:11

6:04

6:13

6:15

6:05

6:06

TIEMPO EN MINUT

2

4

6

2

7

3

10

10

10

7

6

2

4

5

3

7

3

5

7

4

4

2

6

9

8

9

12

2

2

Así se comprueba que desde el 30 de octubre, y desatendiendo las ordenes de sus superiores, ha venido retrasándose en la incorporación a su puesto de trabajo, así, ese día se incorporó usted con 2 minutos de retraso, pues fichó a las 5:45 horas y se incorporó a su puesto a las 5:47.- El día siguiente 31 de octubre de 2006, el retraso fue de 4 minutos desde el momento en que fichó, las 5:55 horas, hasta que, efectivamente se situó usted en su puesto, las 5:59 horas.- El 2 de noviembre, entró usted en el Centro a las 6:57, y hasta 6 minutos después no se incorporó usted a su lugar de trabajo, pues en el mismo momento en que usted fichó se dirigió a la sala de relax/baño, donde permaneció hasta las 7:03 horas.- El día 3 del mismo mes, se demoró usted de nuevo dos minutos, pues fichó a las 7:12 horas y no se incorporó hasta las 7:14, ya que, tras el fichaje, en lugar de cumplir con sus obligaciones y dirigirse a su puesto, permaneció usted en la sala de relax/baño.- El día siguiente, esto es, el 4 de noviembre , entre el momento en que fichó y la efectiva incorporación, transcurrieron 7 minutos de retraso, pues es el tiempo transcurrido desde las 5:50 que fichó, hasta las 5:57 horas que se incorporó a su puesto.- El 5 de noviembre, entrando usted al Centro a las 6:00 horas, momento en que fichó, no se incorporó a su lugar hasta 3 minutos mas tarde, sino que permaneció en la sala de relax/baño hasta las 6:03 horas.- El día siguiente, 6 del mismo mes, su retraso total, desde el momento del fichaje hasta su efectiva incorporación al trabajo, fue de 10 minutos esto es, si usted fichó a las 5:58 horas, se dirigió a continuación a la sala de relax/baño y no se incorporó de manera efectiva a su puesto hasta las 6:08 horas.- Lo mismo sucedió el día 8 de noviembre, ya que, habiendo entrado a las 5:59 horas y dirigiéndose inmediatamente a la sala de relax/baño, se demoró usted 10 minutos en la efectiva incorporación a su puesto de trabajo, que no tuvo lugar hasta las 6:09 horas, mostrando así total desprecio por las reiteradas advertencias de sus superiores respecto de su comportamiento.- Igual proceder mostró al día siguiente, esto es, el 9 de noviembre de 2006, en que, de nuevo, usted tardó 10 minutos más de los debidos en incorporarse a su trabajo de manera efectiva pues, habiendo fichado a las 5:49 horas se dirigió a la sala de relax/baño y no se incorporó a su puesto hasta las 5:59 horas.- El 10 de noviembre de 2006 se retrasó usted 7 minutos, pues fichó a las 5:58, momento en que se dirigió a la sala de relax/baño, y no se incorporó a su puesto de trabajo hasta las 6:05.- El día siguiente 11 de noviembre, el tiempo total de demora fue de 6 minutos, haciendo con esta reiteración en sus retrasos, caso omiso de los consejos de sus superiores, pues si fichó a las 5:57 horas, se dirigió a la sala de relax/baño en ese mismo instante, y permaneció allí hasta las 6:03.- Posteriormente el 13 del mismo mes, fichó usted a las 6:47, y no se incorporó a su puesto hasta las 6:49, eso es 2 minutos mas tarde del momento debido, tiempo que permaneció en la sala de relax/baño.- El día 14 de noviembre, su retraso total fue de 4 minutos, pues desde que fichó a las 5:56 horas, permaneció el tiempo mencionado en la sala de relax/baño y, hasta las 6:00 horas, no se incorporó usted efectivamente a su puesto de trabajo.- El día 15 del mismo mes, fichó usted a las 5:02, sin embargo no procedió a incorporarse a su puesto, sino que permaneció en la sala relax/baño durante 5 minutos, con lo que su incorporación no fue efectiva hasta las 5:07.- El día siguiente, se retrasó usted 3 minutos, es decir, el 16 de noviembre de 2006, fichó usted a las 6:00 horas y no se incorporó a su puesto de trabajo hasta las 6:03 horas.- El 17 de noviembre de 2006, habiendo fichado usted a las 6:28 horas, no se incorporó a su puesto de manera efectiva hasta las 6:35 horas, pues permaneció en la sala de relax/baño durante 7 minutos.- Posteriormente, el 20 de noviembre , entre el momento del fichaje a las 7:16 horas y su incorporación al trabajo, 7:19 horas, mediaron 3 minutos de retraso que permaneció en la sala de relax/baño.- El día posterior, continuo usted desoyendo las ordenes de sus superiores y se incorporó efectivamente a su lugar de trabajo a las 6:09, es decir, el día 21 de noviembre, habiendo fichado a las 6:04, no estuvo usted en su puesto hasta 5 minutos mas tarde.- El día siguiente, 22 de noviembre, se incorporó usted a su puesto a las 6:11 horas, es decir, 7 minutos mas tarde respecto a su hora de fichaje, las 6:04, desobedeciendo con esta conducta toda orden de sus superiores.- Seguidamente, el 23 de noviembre, el retraso total acumulado por usted fue de 4 minutos, pues fichó a las 6:01 horas, entró usted a la sala de relax/baño y no se incorporó a su puesto hasta las 6:05 horas.- Posteriormente, el 25 de noviembre fichó usted a las 6:17 horas, y se incorporó a su lugar de trabajo a las 6:21 horas, esto es, demorándose 4 minutos.- Días después, el 28 de noviembre fichó usted a las 5:50 horas, dirigiéndose de inmediato a la sala de relax/baño, y no se incorporó usted a su puesto hasta las 5:52 horas, es decir, 2 minutos mas tarde de lo debido.- El día siguiente, esto es, 29 de noviembre de 2006, el retraso total fue de 6 minutos, pues fichó usted a las 6:06 horas, y hasta las 6:12 horas no estaba usted en su puesto.- El 30 de noviembre, habiendo fichado usted a las 6:02 horas, no se incorporó a su puesto hasta las 6:11 horas, esto es, se produjo un retraso de 9 minutos.- También en el mes de diciembre, continuó usted con este proceder desoyendo toda instrucción de sus superiores, pues, el día 2 de este mes, se retrasó usted 8 minutos en la incorporación al puesto, esto es, fichó a las 5:56 horas y se incorporó a su puesto a las 6:04 horas.- El 4 de diciembre, entre el momento de su fichaje, esto es, las 6:04 horas, y el momento en que estaba usted en su puesto de trabajo, es decir, a las 6:13 horas, el retraso que usted acumuló fue de 9 minutos, tiempo que permaneció en la sala relax/baño.- El día siguiente, eso es, el 5 de diciembre de 2006 , su demora fue de 12 minutos, pues fichó a las 6:03 horas, se dirigió a la sala de relax/baño y no se incorporó a su puesto hasta las 6:15 horas.- El 7 de diciembre, fichó usted a las 6:03 horas y se incorporó a su puesto a las 6:05 horas, esto es, se demoró usted 2 minutos.- Por último, el 9 de diciembre, el retraso acumulado desde el momento del fichaje, a las 6:04 horas, y su incorporación a su puesto, a las 6:06, fue de 2 minutos.- Es decir, si, desde el pasado 30 de octubre, se suma todo el tiempo trascurrido entre el momento en que usted ficha y entra en la sala de relax y el tiempo que ha permanecido en la misma, se observa que usted ha incurrido en un retraso en la incorporación a su puesto de trabajo de 211 minutos aproximadamente.- Al mismo tiempo, debe indicarse que este modo de actuar ha venido siendo mantenido por usted incluso con anterioridad pues, a modo de recordatorio, podemos poner de manifiesto que ya desde el 4 de septiembre y como proceder habitual, usted se ha retrasado en la incorporación a su puesto. Así, ese mismo día 4 de septiembre, desde la hora en que usted fichó y la efectiva incorporación a su puesto transcurrieron 10 minutos.-El día siguiente, 5 de septiembre del presente año, usted registró su entrada a las 5:54 horas, dirigiéndose de forma inmediata a la sala de relax antes indicada, permaneciendo allí durante un periodo de 18 minutos.- Posteriormente, el día 6 de septiembre volvió a ocurrir lo mismo, fichando en esta ocasión a las 6:48 horas y permaneciendo en la sala un total de 5 minutos.- El día siguiente, 7 de septiembre , usted fichó a las 6:54 horas, dirigiéndose a continuación a la sala de relax, donde permaneció 13 minutos.- El día 8 del mismo mes usted permaneció durante 25 minutos en la sala de relax; por tanto, fichando a las 5:54 horas, se incorporó a su trabajo a las 6:19 horas.- Lo mismo sucedió el día 9 de septiembre del presente año, pues usted fichó a las 5:58 horas, y, sin acudir a su puesto de trabajo, fue directamente a la sala de relax, en la que permaneció 21 minutos.- Días después, el 11 de septiembre , sucedió lo mismo, fichando en esta ocasión a las 6:18 horas, dirigiéndose en ese momento a la sala de relax y/o baño, donde permaneció durante 29 minutos.- El 12 de septiembre continuó con este proceder, ya que fichó a las 5:50 horas, acudiendo a esa misma hora a la sala de relax, en la que permaneció durante 20 minutos, por lo que ese día el retraso en la incorporación a su puesto ascendió a esos 20 minutos.- Posteriormente, el día 14 de septiembre se produjo su fichaje a las 5:59 horas, tras lo que acudió de forma inmediata a la sala de relax, en la que estuvo durante 3 minutos.- El 15 de septiembre fichó a las 5:58 horas, acudiendo de inmediato a la sala de relax durante un total de 25 minutos.- El día siguiente, 16 de septiembre , se registró su entrada a las 6:50 horas, dirigiéndose a esa misma hora a la sala de relax y/o baño, permaneciendo allí durante 5 minutos.- Posteriormente, el 17 de septiembre usted fichó a las 7:04 horas, accediendo a la sala de relax a esa misma hora, trascurriendo 12 minutos hasta su salida de la misma.- A continuación, el día 18 de septiembre fichó a las 6:38 horas, momento en el cual, en lugar de dirigirse a su puesto de trabajo, acudió a la sala de relax, en la que permaneció durante 3 minutos.- El día 19 de septiembre usted permaneció en la sala de relax durante 14 minutos, antes de acudir a su puesto pero después de haber fichado, puesto que fichó a las 6:01 y salio de la sala de relax a las 6:15 horas.- Posteriormente, el día 20 del mismo mes el tiempo que medió entre el momento del fichaje y la incorporación efectiva al puesto de trabajo fue de 15 minutos, pues desde que usted fichó hasta que entró en la sala de relax trascurrieron 3 minutos, y desde que entró a la sala de relax a las 6:16 horas, hasta que salió de la misma a las 6:28, trascurrieron 12 minutos más.- El día 21 de septiembre, continuando con este proceder, usted fichó a las 6:06 horas, accedió a la sala de relax 3 minutos mas tarde y se incorporó a su puesto de trabajo a las 6:27, con lo que permaneció 18 minutos en dicha sala, acumulando un retraso total de 21 minutos.- El día siguiente, 22 de septiembre , el tiempo de retraso total fue de 7 minutos, pues, usted permaneció en la sala de relax y/o baño 4 minutos, y tras fichar a las 6:08 horas, se dirigió a la sala de relax a las 6:11, esto es,3 minutos mas tarde, saliendo de la misma a las 6:15 horas.- Posteriormente, el día 23 de septiembre, el fichaje se produjo a las 6:05 horas, la entrada a la sala de relax, 3 minutos después, es decir, a las 6:08 horas y la salida, 6 minutos mas tarde, a las 6:14 horas, con lo que se retraso usted en la incorporación efectiva a su puesto un total de 9 minutos.- El día 25 del mismo mes, el tiempo trascurrido desde su fichaje y su salida de la sala de relax fue de 17 minutos, ya que fichó a las 6:07 horas, se dirigió a la sala de relax a las 6:10 horas y salió de la misma a las 6:24 horas.- El día siguiente, el 26 de septiembre, usted fichó a las 7:02, entró en la sala de relax 6 minutos después de ese instante, a las 7:08, y salió de la misma a las 7:10, acumulando con ello, 8 minutos mas de retrasos desde el momento en que usted fichó hasta que efectivamente se incorporó a su puesto.- A continuación, el día 27 de septiembre, el tiempo trascurrido entre su fichaje, el momento de su entrada en la sala de relax y su salida de la misma fue de 3 minutos; de este modo, fichando a las 8:29 horas, y dirigiéndose a la sala de relax a las 8:30 horas, salió de aquélla a las 8:32 horas.- El día 28 de septiembre su permanencia en la sala de relax y/o baño fue de 3 minutos, ya que se produjo su fichaje a las 6:09 horas, dirigiéndose a las 6:11 horas, esto es, 2 minutos mas tarde, a la sala de relax, en la que permaneció hasta las 6:14 horas. Lo que supone un retraso total de 5 minutos.- Finalmente, se comprueba que el 30 de septiembre, el tiempo de retraso acumulado fue de 7 minutos, pues usted fichó a las 6:02 horas, entró en la sala de relax 3 minutos más tarde -a las 6:05 horas- y salió de la misma a las 6:09, permaneciendo, por tanto, allí 4 minutos.- El día 2 de octubre, el tiempo trascurrido desde que usted fichó hasta que salió de la sala de relax fue de 9 minutos, por tanto, habiendo fichado a las 5:50, entró en la sala de relax a las 5:52 y salió de la misma a las 5:59.- El día siguiente, el 3 de octubre, usted fichó a las 6:04 horas, 2 minutos mas tarde entró en la sala de relax, en concreto, a las 6:06 horas, y salió de la misma 10 minutos mas tarde, esto es, a las 6:16 horas, sumando con ello un retraso total de 12 minutos.- A continuación, el 4 de octubre permaneció en la sala de relax 6 minutos, a la que se dirigió a las 6:04, 2 minutos después de haber fichado, esto es, usted se incorporó a su puesto con un retraso de 8 minutos.- El día 5 del mismo mes la incorporación a su puesto tuvo lugar 13 minutos mas tarde de lo debido, puesto que usted fichó a las 6:58 horas, accedió a la sala a las 7:01 horas, esto es, 3 minutos mas tarde, y permaneció en la misma 10 minutos, pues salió a las 7:11.- Posteriormente, el 6 de octubre, usted fichó a las 6:00 horas, entrando a continuación en la sala de relax las 6:03 -acumulando con ello 3 minutos de retraso- y saliendo de la misma a las 6:09, esto es, 6 minutos mas tarde, lo que hace un retraso total de 9 minutos.- El día siguiente 7 de octubre, usted fichó a las 6:03, dirigiéndose 3 minutos mas tarde, a las 6:06, a la sala de relax, de la que salió a las 6:08, esto es, la efectiva incorporación a su puesto de trabajo fue de 5 minutos después de lo debido.- A continuación, el día 10 de octubre usted incurrió en un retraso total de 8 minutos, pues usted fichó a las 7:12 horas, entró en la sala de relax a las 7:14 horas, con 2 minutos de retraso, y salió de la misma a las 7:20, esto es 6 minutos mas tarde.- Por último, el 11 de octubre, desde que fichó a las 6:52, hasta que se incorporó a su puesto a las 6:57, trascurrieron 5 minutos, 3 de los cuales usted permaneció en la sala de relax.- Si bien en estos casos no se le sancionó directamente por su conducta, si fueron reiteradas las advertencias verbales por parte de sus superiores para que cesara en su modo de actuar, algo que, como hemos puesto de manifiesto al inicio de la carta, no ocurrió.- Los hechos descritos suponen una clara desobediencia a las ordenes de sus superiores, las cuales le han sido dirigidas al comprobarse sus constantes retrasos en la efectiva incorporación a su puesto de trabajo desde el momento en que usted ficha; por esta razón, los Responsables de la Compañía, ante la persistencia de su proceder -es decir, ante sus habituales retrasos- se han dirigido a usted verbalmente en múltiples ocasiones, recordándole su obligación de incorporarse a su puesto inmediatamente después de haber fichado.- Al mismo tiempo, esta actitud representa un perjuicio para la Empresa, pues con ello se ocasiona un grave problema organizativo y de funcionamiento, toda vez que la Compañía confía en que sus empleados comiencen a trabajar en el mismo instante en que ficha, continuando con su trabajo hasta el momento en que vuelven a fichar para salir del centro. Del mismo modo, este proceder perjudica a sus compañeros, los cuales deben reduplicar sus esfuerzos para suplir las que a usted le competen y que no realiza durante el periodo de tiempo en el que se encuentra en la sala de relax y/o baño. Debe tenerse en cuenta, en este punto, que por las características de su puesto de trabajo resulta especialmente importante el hecho de que usted se halle en el mismo desde el momento en que ficha, ya que lo contrario supone el retraso de todo el sistema operativo de la Compañía, con los indudables perjuicios que ello conlleva.- Igualmente, con la conducta descrita incurrió usted en un abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, así como en una trasgresión de la buena fe, pues nuestros empleados no deben prevalerse de la confianza que depositamos en ellos para incurrir en conductas fraudulentas. Por ello, el hecho anterior lleva anudada como consecuencia inexorable la perdida de la confianza empresarial que había sido depositada en usted, pues actuaciones como la descrita suponen una vulneración del deber de buena fe contractual, la cual se configura como un elemento esencial de toda relación de trabajo, con lo que usted incurrió, además, en un incumplimiento de la normativa interna de la Empresa y que fue debidamente firmada por usted, comprometiéndose a su cumplimiento; en concreto, su proceder constituye un manifiesto incumplimiento de las "NORMAS BÁSICAS DE RÉGIMEN INTERNO Y DE ORGANIZACIÓN", tal y como se expuso al inicio de esta carta.- Al tratarse de un quebranto manifiesto de la disciplina por los repetidos incumplimientos de las instrucciones verbales que le han sido dirigidas en numerosas ocasiones, así como de la propia normativa interna de la Empresa por usted aceptada, y, a mayor abundamiento, derivándose de ella un grave perjuicio para la Compañía, este modo de actuar puede considerarse como falta muy grave.- Por tanto, su proceder es constitutivo de una FALTA MUY GRAVE, encuadrable en el artículo 63.3 y 64.13 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, en relación con los artículos 65 y 66.3 del citado Convenio , así como el articulo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación a su vez con los artículos 58 y 5 de ese mismo texto legal.- Por otro lado, debe indicarse que no es éste el único incumplimiento que se le puede imputar a usted, puesto que la Empresa ha conocido que en los últimos tiempos, ha protagonizado usted un comportamiento irrespetuoso e improcedente frente a sus compañeros, a los que, sin ningún tipo de justificación ni provocación previa, ha insultado y faltado al respeto y consideración.- Así debemos poner de manifiesto que, cuando usted se incorporó al Centro lo hizo en la sección de menaje del Departamento de Bazar, en el que tuvo varios enfrentamientos con sus compañeros de Sección, lo que obligó a la Dirección de esta Empresa a trasladarle a la Sección de Bricolage.- En su nueva ubicación, usted ha persistido en su comportamiento, faltando al respeto y consideración de sus compañeros de trabajo, con los que ha tenido varios enfrentamientos, propiciados todos ellos por usted.- Así, a modo de ejemplo, el pasado día 3 de noviembre, alrededor de las 8:40 horas, una de sus compañeras se dirigió a la Dirección de la Empresa para poner en su conocimiento que usted le había insultado diciéndole "eres una zorra, te callas como una zorra", a continuación, y después de que esta misma compañera le aconsejara, debido a la desproporcionada respuesta que de usted había recibido, que si se encontraba mal, se marchase a casa, usted le respondió que "tu no eres nadie para mandarme a casa y lo que tienes que hacer es marcharte a tu país".- De igual modo, esta actitud la mantiene usted también con otras personas, incluso con trabajadores externos que desarrollan actividades laborales en la Compañía. En concreto, el pasado día mes de junio, una de las empleadas externas que presta servicios en su mismo pasillo, manifestó que, desde que presta servicios para nuestra Empresa, está sufriendo reproches, insultos y malos modos por parte de usted; incluso nos ha comentado que se dirigió a ella con las siguientes frases ofensivas: "dejas el pasillo hecho una mierda y no tengo por qué recoger tus mierdas", "eres una gilipollas" y, "para dos horas que echas aquí podrías quedarte en tu casa". Ante estos reproches su compañera tuvo que marcharse a casa con un ataque de nervios, y si bien en ese momento la Empresa decidió no sancionarle a usted, si se le recordó verbalmente la necesidad de que cesara en su actitud.- Es mas, debido a sus continuas faltas de respeto a sus compañeros, el Jefe de su Sección ha mantenido con usted varias conversaciones y reuniones, recordándole su obligación de tratar con educación y consideración tanto a sus superiores como a sus compañeros, sin increparles ni insultarles.- En consecuencia, tal conducta supone un perjuicio para la Empresa, cuya imagen y funcionamiento pueden verse dañados si entre sus trabajadores no se respetan las normas básicas de educación y trato, del mismo modo que, al producirse estos hechos dentro del Centro, pueden ser observados por los clientes del mismo, lo que sin duda, muestra una mala imagen de la Empresa. Al mismo tiempo, la Compañía espera de todos sus empleados la mayor implicación posible dentro de sus equipos de trabajo a efectos de conseguir el progreso y desarrollo de la misma, siendo éste el propósito que todos debemos perseguir, con el objeto de alcanzar, siempre y en todo momento, la plena satisfacción de nuestros clientes, algo que se dificulta si entre sus trabajadores existe un clima de tensión y malestar.-

De igual modo, debemos señalar que resulta claro que en ningún momento la Empresa puede consentir que nuestros empleados se dirijan a otros trabajadores de la misma manera inadecuada, propiciando discusiones infundadas, circunstancia ésta que resulta agravada, si cabe, en los casos en que otros trabajadores de la Empresa o incluso clientes se ven obligados a presenciar este tipo de situaciones, nada agradables, por estar presentes en ese momento.- De este modo, su proceder es constitutivo de una FALTA MUY GRAVE, encuadrable en el articulo 64.9 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, en relación con los artículos 65 y 66.3 del citado Convenio , así como en el articulo 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación a su vez con los artículos 58 y 5 del mismo texto legal.- Por todo ello, la Empresa le comunica su decisión de sancionarle con su despido, el cual surtirá efectos desde el día 19 de diciembre de 2006.- Sin otro particular, rogamos firme la presente en prueba de recepción y notificación de la misma....".- TERCERO.- Disconforme la actora interpuso papeleta de conciliación, sobre despido, ante el SMAC en 11-01-07, documento número 6 documental parte actora, por reproducido, celebrándose el preceptivo acto de conciliación en 26-01-07 que terminó con el resultado de sin avenencia.- CUARTO.- La actora conoce la normativa interna sobre fichajes de la empresa demandada, a tenor de la cual..."Cada empleado tendrá una credencial identificativa, que será la misma que utilice para registrar su control de presencia. Esta tarjeta es personal e intransferible. - Los horarios están establecidos como tiempos efectivos de trabajo.- Se fichará, pues, en ropa de trabajo y en el momento inmediato a su incorporación a su puesto.- A la salida se efectuará al abandonar el puesto, siempre en ropa de trabajo...".- QUINTO.- La actora ha venido observando la siguiente práctica: tras acceder al centro de trabajo y cumplir con su obligación de fichar, en ropa de trabajo, en lugar de comenzar de forma inmediata su trabajo, lo ha hecho durante el periodo que indica la carta de despido con los minutos de retraso allí relatados, para cada uno de los días reseñados, por reproducidos.- SEXTO.- En 03 de noviembre 06 la actora insultó a una compañera de trabajo, Dª Remedios , llamándole zorra, y, diciéndole que se marchara a su país, por lo que, la Sra. Remedios puso estos hechos en conocimiento de la dirección de la empresa demandada.- SEPTIMO.- En fecha que no consta la actora insultó a una trabajadora externa que tenia asignado el mismo pasillo que la demandante como reponedora, diciéndole gilipollas, y otros insultos que hicieron que la trabajadora externa, la Sra. Daniela , se marchara con un ataque de nervios a su casa, y pusiera los hechos en conocimiento de la dirección de la empresa demandada.- OCTAVO.- El Jefe de Sección de la actora D. Rosario ante las quejas recibidas ha mantenido con la actora varias conversaciones y reuniones, en las que le ha recordado su obligación de tratar con educación y consideración a sus tanto a sus superiores como a sus compañeros, sin increparles ni insultarles.- NOVENO.- La actora está afiliada al Sindicato FASGA y concurrió como candidata a las elecciones sindicales en las listas de este sindicato, elecciones que se celebraron los días 16 y 17-11-06, no siendo elegida, documento 10, documental empresa demandada, por reproducido.- DÉCIMO.- La empresa demandada efectúa un control de tiempos de sus trabajadores, concretamente los de exceso de jornada 2005-2006 de la actora, son los que constan en el documento número 8 del ramo de prueba de la mercantil demandada, por reproducido.- UNDÉCIMO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical alguno".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue debidamente impugnado por la parte codemandada Centros Comerciales Carrefour S.A.. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. En el escrito de impugnación del recurso se sostiene la inadmisión del mismo por presentación extemporánea pues a su juicio desde el 3 al 23 de abril de 2007 había transcurrido el plazo de 10 días del artículo 193.1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

2. La causa de inadmisión invocada debe ser desestimada pues la providencia poniendo a disposición los autos se notifica el 3 de abril de 2007 y el escrito se presenta en 23 de abril de 2007, por lo que teniendo en cuenta que en ese lapso temporal hubo tres festivos (Viernes Santo-6, Lunes de Pascua-9 y San Vicente Ferrer 16) así como tres sábados (7,14 y 21) y tres domingos (8,15 y 22), tenemos que el día 23 de abril era el 11 hábil. Toda vez que el dies a quo a tener en cuenta es el siguiente al de la notificación de dicha providencia (artículo 133.1.de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil ) por lo que existiendo los 9 días inhábiles indicados, el día 23 de abril era el onceno, y es de ver que el propio artículo 193.1 de la Ley de Procedimiento Laboral señala una audiencia para hacerse cargo de los autos y 10 días para la interposición en los diez días siguientes al del vencimiento de la audiencia, de ahí que en rigor deban contabilizarse 11 días desde la notificación de la providencia, y no 10, por lo que el día 23 de abril estaba dentro del plazo legal para la interposición del recurso, y ello aún sin tener en cuanta lo prevenido en el artículo 135.1 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.1.El recurso se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, y se divide en nueve submotivos a los fines respectivos siguientes: A) Se añada al ordinal 4º el particular siguiente: "El trabajador firmará, a petición de sus mandos inmediatos, en los impresos de control de incidencia de presencia, ante cualquier tipo de ausencia que realice". B) Se suprima el hecho quinto. C) Se considere errónea la afirmación de la sentencia de instancia acerca de que la actora no niega ni cuestiona las faltas de incorporación al trabajo. D) Que es erróneo lo indicado en el penúltimo párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada. E) Se modifiquen los ordinales 6º, 7º y 8º del relato histórico de los que ofrece la redacción alternativa y respectiva siguiente: a) El pasado día 3 de Noviembre Dª Remedios manifestó a la Dirección de la Empresa que Dª Guadalupe le había insultado diciéndole "eres una zorra, te callas como una zorra", y que a continuación después de que la Sra. Remedios le aconsejara a la Sra. Guadalupe que si se encontraba mal, se marchase a casa, la Sra. Guadalupe , le dijo que tu no eres nadie para mandarme a casa y lo que tienes que hacer es marcharte a tu país, sin que existan otros compañeros de trabajo ni clientes que hayan depuesto en acto de juicio" b) En un día indeterminado de junio Doña. Daniela , trabajadora de otra empresa, pero que tiene asignado el mismo pasillo que la demandante como reponedora, manifestó a la Dirección de la empresa demandada que la actora le había insultado, diciéndole gilipollas, sin que existan otros compañeros de trabajo ni clientes que hayan depuesto en el acto del juicio" c) El Jefe de Sección de la actora D. Rosario ante las quejas recibidas ha mantenido con la actora varias conversaciones y reuniones, en las que le ha recordado su obligación de tratar con educación y consideración tanto a sus superiores como a sus compañeros, sin increparles ni insultarles, sin que consten las alegaciones o explicaciones dadas por Dª Guadalupe , ni testimonios de otros compañeros de trabajo, ni de clientes, en relación con las manifestaciones efectuadas a la Dirección de la Empresa demandada, por Dª Remedios , en 3 de Noviembre, y Doña. Daniela en Junio, ambos de 2006". F) Que la sentencia incurre en error respecto de la nulidad del despido pues no ha valorado especialmente las dificultades acreditativas de los extremos denunciados por la trabajadora extendiéndose en una crítica del fundamento de derecho segundo, al folio 125, último párrafo. G) Que el salario día del trabajador es de 37,15 euros y no el fijado en el hecho probado 1º de la sentencia impugnada.

2. Las revisiones propuestas deben seguir la siguiente suerte: A) La primera debe prosperar pues así se deduce directamente de las Normas Básicas de Régimen Interno y de Organización de la empresa demandada invocadas por el recurrente (párrafo penúltimo del apartado 1-folio 78 de los autos). B) La segunda no debe admitirse al ampararse en la denominada prueba negativa (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de11 de julio de 2003, 16 de septiembre de 1995 y 21 de diciembre de 1998 ) en relación con la argumentación que efectúa (sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2002 y 7 de marzo y 15 de julio de 2003 , entre otras). C) La tercera y la cuarta tampoco deben prosperar, pues sin perjuicio de lo que se dirá al examinar el motivo de recurso dedicado al examen del derecho aplicado) en estas peticiones de revisión no se cumplen ninguno de los requisitos que la jurisprudencia exige al respecto pues ni se ofrece redacción alternativa, ni se citan documentos o pericias, introduciendo también valoraciones jurídicas extrañas como tales al relato histórico (véanse por ejemplo las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo y 15 de julio de 2003 precitadas). D) Tampoco las modificaciones de los hechos probados 5º, 6º y 7º, agrupadas en el apartado 5 del motivo, deben estimarse, al basarse en la argumentación que efectúa en relación con lo que a su juicio resulta de la carta de despido, y ello teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial antes anotada. E) La misma desestimación se impone respecto del error invocado en sexto lugar sobre la nulidad del despido porque a su juicio no se había valorado bien la prueba, ya que no puede servir de sustento al recurso, el mero disentimiento de la parte recurrente respecto de la motivación relativa a la prueba efectuada en la resolución recurrida (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2003 ), además de incurrir también en valoraciones jurídicas extrañas al relato fáctico y no indicar redacción alternativa. G) La última de las revisiones propuestas sí debe prosperar atendiendo al salario base anual de la trabajadora (12.639,31 euros de acuerdo con el artículo 27 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes vigente en 2006 ) y los complementos salariales que la actora percibía en cuantía de 15 y 61,44 euros mensuales de acuerdo con el recibo de salarios a que alude, todo lo cual anualmente da lugar salvo error u omisión a 13.556,59 euros, que dividido por 365 días arroja un montante de 37,15 euros.

TERCERO.1. El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral denunciando "violación de los artículos 20.2, 54, 58, 60 todos ellos del Estatuto de los Trabajadores, del 65, 67 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, del art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , del art.24.2 en relación al derecho de presunción de inocencia e in dubio pro reo, tratándose de un despido disciplinario, así como del artículo 28.1 , ambos de la Constitución Española, y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras sentencia de fecha 17/11/1998, de 27 de febrero de 1987, 18 de julio 1988, 31 de octubre de 1998, 17 de noviembre de 1988 y 30 de enero de 1989, sobre la Teoría Gradualista de las infracciones; así como de la STC 114/1989 , e indebida aplicación de los artículos 5, 58, 54 del E.T., y de los 63.3, 63.13, 64.9, 64.13, 66.3 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes" Argumenta en síntesis que respecto de las faltas de incorporación al trabajo luego de fichar la empresa no actuó con buena fe, pues si bien en la carta de despido relata con minucioso detalle los supuestos minutos de retraso en la incorporación a su trabajo lo cierto es que no cumplió con su propia normativa interna, pues en ningún momento la requirió para que firmase los impresos de control de incidencia de presencia, colocando a la actora en situación de indefensión al no tener posibilidades de probar que no realizó el comportamiento y durante los tiempos que la empresa mantiene, siendo así que la actora fichaba correctamente conforme al horario que desempeñaba; respecto a los insultos subraya que no se le ha dado oportunidad para dar explicaciones sobre lo ocurrido, no habiéndose solicitado por la demandada su interrogatorio, sin que conste en qué circunstancias se produjeron esas palabras, a qué se debió la discusión y si hubo provocación, incidiendo por último en la calificación como nulo del despido enjuiciado, pese a la dificultad probatoria, al haberse producido después de las elecciones cuando la empresa sabía ya que no había sido elegida.

2. De conformidad con la modificación introducida en el ordinal 4º, estimamos que no habiendo cumplido la empresa lo previsto en sus Normas Básicas de Régimen Interno y de Organización cuando indican que "El trabajador firmará, a petición de sus mandos inmediatos, en los impresos de control de incidencia de presencia, ante cualquier tipo de ausencia que realice", puede considerarse sorpresiva la decisión de la empresa, al presuponer esa actitud, incumplidora de sus propias normas, cierta tolerancia. Por otra parte de lo indicado en la demanda claramente se deduce que la actora negó aquellos hechos -frente a lo que se indica en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia- y dada la presencia puntual de la trabajadora en la empresa, no cabe imputar como falta de puntualidad el hecho de no incorporarse inmediatamente al trabajo, sino que estaríamos ante una ausencia sui generis, y si tenemos en cuenta que el artículo 62.2 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes tipifica como falta leve "El abandono del trabajo sin causa justificada, aún cuando sea por breve tiempo. Si como consecuencia del mismo, se originase perjuicio grave a la empresa o fuese causa de accidente a sus compañeros de trabajo, esta falta podrá ser considerada como grave o muy grave, según los casos" y que aún teniendo en cuenta el número de minutos en que se ausentó del trabajo todos los días indicados en la carta nos hallaríamos lejos de la falta muy grave a que se refiere el artículo 64.1 del Convenio Colectivo de aplicación (La ausencia al trabajo sin la debida autorización o causa justificada de más de un día al mes), no estimamos acreditado el perjuicio -necesariamente grave- irrogado a la empresa pues las ausencias o abandono del trabajo se producen al principio de la jornada mucho tiempo antes de la apertura del Centro al público). No resulta de aplicación lo que indicamos en sentencia de 11 de octubre de 2005 donde se trataba del inicio del descanso fuera del horario establecido, sin que existieran normas de régimen interno como en el presente supuesto.

3. Respecto de los insultos a que se alude en la carta de despido y que se reproducen en los hechos probados 6º y 7º no consta su ocasión ni circunstancias con lo que se imposibilita el conocimiento completo de los hechos y en definitiva la aplicación de la doctrina gradualista reiterada por el Tribunal Supremo en múltiples resoluciones (véanse por todas sus sentencias 28-2-1990, 20-2-1991 y 19-11-1991 , que citan muchas otras) acerca de que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano.

4. Todas estas circunstancias deben tenerse en cuenta para valorar la conducta de la actora, que si bien no puede considerarse modélica, consideramos atendiendo a la teoría gradualista de referencia que deben servir para no estimar como muy graves las conductas imputadas.

5. Tanto en la instancia como ahora en este trámite se solicita principalmente la calificación de nulidad del despido por haberse presentado la actora a las elecciones sindicales, pero no resultó elegida ni aparece dato alguno que permita conectar ese hecho con el despido producido ni siquiera se solicitó del Sindicato por el que se presentó la actora informe o actividad probatoria alguna al respecto. teniendo en cuenta además que pese a que el despido será declarado improcedente, entendemos que la empresa ha acreditado que el despido obedece a motivos razonables ajenos a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión, tal y como el Tribunal Constitucional viene indicando (véase por ejemplo su sentencia de 20 de junio de 1994 ).

6. En consecuencia el recurso deberá ser estimado, pese a que la Sala no comparta la totalidad de la censura jurídica, así cuando se refiere al art. 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y artículo 24.2 y 28.1 de la Constitución, revocando la sentencia de instancia, y acogiendo la petición subsidiaria realizada tanto en la instancia como en este trámite de recurso, declararemos la improcedencia del despido enjuiciado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 55.4 in fine del T.R. del Estatuto de los Trabajadores , determinando sobre el salario declarado aquí de 37,15 euros (fundamento jurídico segundo.2.G) de la presente) y la antigüedad de 27 de marzo de 2004 (hecho probado 1º) una indemnización, salvo error u omisión, de 4.597,31 euros, que es el resultado de considerar un período de servicios de 2 años y 9 meses, sobre 45 días por año de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, es decir (37,15x45x2)+(37,15x45 :12x9)= 4.597,31. Sin costas.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de doña Guadalupe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 11 de los de Valencia el día 29 de marzo de 2007 en proceso de despido seguido a su instancia contra CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y con revocación de la sentencia de instancia, y estimación de la petición subsidiaria efectuada, declaramos la improcedencia del despido enjuiciado y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, que habrá de ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, readmita a la actora en las mismas condiciones laborales anteriores o indemnice a la misma en la cantidad de 4.597,31 euros euros, debiendo abonarle en cualquier caso los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 37,15 euros euros sin perjuicio de la eventual deducción de lo percibido en otro empleo en ese período y de la reclamación al Estado de los correspondientes al exceso de los sesenta días hábiles desde la fecha de presentación de la demanda por despido y la de la presente sentencia. Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.