Sentencia Social Nº 291/2013, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 195/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00291/2013

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100322

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000195 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 252 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 2 de BADAJOZ

Recurrente/s:TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A

Abogado/a:OLGA CORNEJO CORNEJO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Luisa

Abogado/a:ANTONIO LENA MARTIN

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CÁCERES, a veintiocho de Junio de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 291/13

En el RECURSO SUPLICACIÓN 195/2013, interpuesto por la Sra. Letrada D.ª OLGA CORNEJO CORNEJO, en nombre y representación de TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A, contra la sentencia número 35 /2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 0000252 /2012, seguido a instancia de D.ª Luisa , parte representada por el Sr. Letrado D. ANTONIO LENA MARTÍN, frente a la recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Luisa presentó demanda contra TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A. (TRAGSATEC), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 35 /2013, de fecha veinticinco de Enero de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La actora Dña. Luisa prestó servicios para la empresa Tecnología y Servicios Agrarios, S.A., (TRAGSATEC) desde el día 16/03/2006, con la categoría de Técnico de Cálculo o Diseño, retribuyéndosele con arreglo a la categoría profesional de nivel 3. (f.395 a 398, 8, 409 a 418, no controvertido) SEGUNDO.- El Centro de Atención de Usuarios (CAU) Guadiana, tenía dos oficinas, una centralizada en Ciudad Real en la que se encontraba la coordinadora de la cuenca Dña. María Rosario , ingeniera agrónoma, y una oficina periférica situada en Badajoz, en la que trabajaban tres personas, la actora como cartógrafa, Herminio como auxiliar administrativo y Candida , ingeniería técnica agrícola, con funciones de asistencia técnica y enlace con la central en Madrid. (Testifical de Dña. Candida )TERCERO.- La demandante Luisa se encargaba de cartografiar los expedientes, efectuaba controles de calidad, revisaba los expedientes que realizaban los cartógrafos de la empresa Tragsatec y de otras consultoras, efectuando una supervisión de sus funciones, y resolvía sus dudas por escrito y verbalmente, formaba al personal que entraba a cartografiar. (Testifical de Dña Eva y D. Maximino , Dña Candida )CUARTO.- Luisa supervisó las funciones de cartografía que realizaron los cartógrafos Rubén y Maximino , que tenían una titulación superior y de grado medio, formando entre otros a Maximino , y resolviendo las dudas que le formulaban los trabajadores. (D. Maximino ) QUINTO.- Durante la baja laboral de Luisa se ofreció a un compañero Benjamín , con titulación superior, que se formara para realizar sus funciones, si bien no aceptó el puesto debido a que era necesario un tiempo y una formación específica para poder desempeñarlo, contratándose con posterioridad a Alicia , que tenía experiencia en funciones de cartografía. (Testifical de Dña Eva y D. Maximino ) SEXTO.- El trabajador Maximino se encargaba de la cartografía de los expedientes más antiguos del año 2006 y Luisa de los más modernos. Al estar de baja la demandante y contratarse a una trabajadora con experiencia en cartografía, Alicia , se llevó a cabo una reunión en Confederación Hidrográfica con D. Eulogio , encomendándole a Maximino los expedientes que llevaba la actora, y a la nueva trabajadora los expedientes del año 2006. (Testifical de D. Maximino ) SÉPTIMO.- La empresa Tragsatec celebró el 14/11/2011 con Dña Alicia un contrato de duración determinada por circunstancias de la producción, cuyo objeto era 'Acumulación de tareas consistentes en trabajos cartográficos expedientes Alberca CHG Guadiana obra:/3054555 Servicio Técnico para apoyo a la Dirección General del Agua y Comisarías de Aguas en los Programas Alberca y Registro de Aguas fase II (clave 21.803.867/0411)', con la categoría de titulado de grado superior, incluyéndosele en el Nivel 1. (f.424 a 429) OCTAVO.- La actora fue despedida el día 28/11/2011, reconociendo en la carta de despido la empresa su improcedencia. (f.47, 399 40) NOVENO.- Se intentó el acto de conciliación ante la UMAC los días 20/01/2012 y 2/04/2012, concluyendo el mismo intentado sin efecto. (f.48, 59)'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DÑA. Luisa , frente a la empresa TRAGSATEC sobre reclamación de cantidad, debo condenar y a la demandada a que les abone 12 158,41€, y el abono del 10% de interés por mora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A., interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 16-04-13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por la trabajadora, que lo fue de Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A. (TRAGSATEC) desde el 16 de marzo de 2006, por entender que es acreedora de las diferencias salariales reclamadas existentes entre el salario que percibió con arreglo a la categoría profesional que tenía reconocida, nivel 3, y la retribución que reclama con arreglo a las funciones que realmente realizó, propias de nivel superior 1 y como consecuencia de ello las diferencias entre la indemnización por despido improcedente que percibió y fue calculada con arreglo al nivel salarial 3 y la que debió percibir teniendo en cuenta las funciones que realmente desempeñó, nivel salarial 1, condenando a la demandada a abonar al actora la cuantía total de 12.158,41 euros, ello teniendo en cuenta que la demandada se opuso a tal pretensión por considerar que la actora no realizaba funciones propias del nivel 1 porque se encontraba dentro equipo de apoyo efectuando tareas de gestión de manejo de programa a nivel más específico.

SEGUNDO:Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, recurso en el que sin discutir los hechos declarados probados por la resolución de instancia, y acogida al apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción por la resolución de instancia del artículo 20 del Convenio Colectivo de Empresas de Ingeniería y Estudios Técnicos (BOE número 247, de 13/10/2011), en relación con el artículo 17 de la misma norma convencional, por aplicación indebida, y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto a la carga de la prueba. La tesis del recurrente se asienta en que no consta acreditado que la demandante realizara funciones de superior categoría, de ahí la cita del artículo 217 de la LEC , ya que del relato fáctico no refiere actividad que pueda ser encuadrada en dicho nivel salarial, partiendo de una dato, que como veremos, no es el que consta declarado probado, cual es que la actora se limitaba a realizar actividades de cartografiado a partir de un programa informático específico, tareas de formación de cómo cartografiar y supervisión y corrección de tareas de cartografía de otros trabajadores, sin que conste que aunque fueran estos titulados de grado superior o medio, realizaran funciones encuadrables en la categoría profesional 1, aunque contractual y salarialmente se le reconozca dicha categoría, que nada tiene que ver con las funciones realmente realizadas por la trabajadora, pues ello entra dentro del riesgo económico de la empresa. En segundo lugar considera que no parece razonable que se indique que la recurrente no ha justificado a quién se le ha dejado, con posterioridad a extinguir el contrato de la actora, las funciones de coordinación y supervisión, y que eso suponga que era porque hacía tareas de una titulación superior, pues ello conlleva trasladar la carga de la prueba a la parte que no la tiene, y considerar que con los ralos razonamientos de la demandante ya se ha acreditado que debería pagársele como si fuera titulada superior, cuando por todo lo dicho no consta tales trabajos especiales. Y finalmente, entiende que aunque se pudiera dar por válido el razonamiento de la Magistrada a quo, la actora debería haberse realizado tales tareas durante más de seis meses, lo que es incompatible con el hecho de haber estado de baja por IT durante varios meses, lo que ha impedido ese acúmulo de los preceptivos seis meses. Y en cuanto a esto último, tal y como alega la parte recurrida, hemos de calificarlo como cuestión nueva, razón por la cual no puede ser resuelta por esta Sala, y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado 'a quo' en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988 , 10 de febrero y 11 de julio de 1989 , 5 y 31 de julio , 5 y 17 de noviembre de 1993 , 18 de enero y 16 de mayo de 1994 , 6 de octubre de 1995 , 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996 , 15 de enero , 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997 , 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998 , 11 y 12 de abril de 2.000 , 15 de noviembre de 2.000 , 26 de noviembre de 2003 , 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004 o de 28 de mayo de 2008 , entre otras.

SEGUNDO:En cuanto a lo que plantea el recurrente y esta Sala puede entrar a analizar, hemos de partir de los hechos declarados probados por la resolución de instancia, y no los que mantiene sesgadamente la recurrente. Y del propio modo, tal y como apunta la recurrida, hemos de tener en consideración que la posición de la demandada fue negar las funciones que decía realizar la actora, y que se han considerado acreditadas, pues tal y como razona la sentencia de instancia 'No se puede tener en consideración el certificado que aportó la parte demandada, elaborado por D. Teofilo , Gerente de Planificación y Gestión Hídrica de Tragsatec, que obra al f. 431, por ser una manifestación de parte interesada y que no fue acompañada de prueba adecuada'. Así es que la actora tenía reconocida la categoría profesional de Técnico de Cálculo o Diseño, nivel salarial 3. El Centro de Atención a Usuarios (CAU) Guadiana, de la demandada, tenía dos oficinas, una centralizada en Ciudad Real en al que se encontraba la coordinadora de la cuenca Dña. María Rosario , ingeniera agrónoma, y una oficina periférica situada en Badajoz, en la que trabajan tres personas, la actora como cartógrafa, Herminio , como auxiliar administrativo y Candida , ingeniera técnica agrícola, con funciones de asistencia técnica y enlace con la central en Madrid (hechos probados primero y segundo de la resolución de instancia), siendo que la actora se encargaba de 'cartografiar los expedientes, efectuaba controles de calidad, revisaba los expedientes que realizaban los cartógrafos de la empresa Tragsatec y de otras consultoras, efectuando una supervisión de sus funciones, y resolvía sus dudas por escrito y verbalmente, realizando las funciones de supervisión de la actividad de cartógrafos Rubén y Maximino , que tenían titulación superior y de grado medio, formando entre otros a Maximino y resolviendo las dudas planteadas por los trabajadores' (hecho probado cuarto). Es evidente pues que la demandante, teniendo por sustento dichos datos fácticos las testificales de los trabajadores reseñados, practicada a instancia de la parte actora, y la prueba documental aportada (tal y como se explicita en cada uno de los hechos probados y en el fundamento de derecho primero y lo que atañe a la motivación fáctica) y cumpliendo por ello con la carga de la prueba que le impone el artículo 217.2 de la LEC , acreditando los hechos constitutivos de su pretensión, no realizaba simples funciones de cartografiado a partir de un programa informático específico, tareas de formación de cómo cartografiar y supervisión y corrección de tareas de cartografía de otros trabajadores, sino las propias de un cartógrafo con personal titulado superior a sus órdenes y bajo su supervisión, con lo que mal podemos encuadrarla en la categoría de Técnico de Cálculo o Diseño, que se define en el Artículo 17 del XVI Convenio Colectivo nacional de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnico, como 'Es el empleado que, sin precisar titulación, coadyuva con responsabilidad limitada, dentro de las especialidades propias de la Sección o Departamento en que trabaja, al desarrollo de las funciones específicas de los técnicos titulados', pues la demandante no coadyuva con responsabilidad limitada, sino que realiza en primera persona las funciones propias de cartógrafo, existiendo el Grado Académico de Licenciado en Ciencias Cartográficas y el Título Profesional de Cartógrafo, con cinco años de duración, es decir, ya lleva titulación superior, dando respuesta a lo que alega la recurrida en segundo lugar, y supervisa, dirige y resuelve las consultas de los cartógrafos titulados superiores, siendo que el mentado artículo, bajo la rúbrica de clasificación profesional, define del propio modo al personal titulado como 'Es el que se halla en posesión de un título o diploma universitario oficial de Ingeniero, Arquitecto, Licenciado o Doctor (antes, de Grado Superior), Ingeniero Técnico, Arquitecto Técnico, Aparejador y Diplomado (antes de Grado Medio), que está unido a la empresa por un vínculo de relación laboral concertado en razón del título que posee, para ejercer funciones específicas para las que el mismo le habilita y siempre que preste sus servicios en la empresa con carácter exclusivo o preferente por un sueldo o tanto alzado, sin sujeción a la escala habitual de honorarios de su profesión', concretando que 'Con objeto de fomentar y facilitar el contrato de relevo, también se incluyen en este grupo los profesionales que, sin contar con las titulaciones universitarias antes citadas, tienen conocimientos equivalentes equiparados por la empresa y/o experiencia consolidada y acreditada en el ejercicio de la actividad profesional que ejerza en la empresa y reconocida por ésta', y en este supuesto es en el que se encuentra la actora, pues es obvio que sus funciones van mucho más allá de las de un técnico de cálculo y diseño, tal y como las hemos definido. Ese es el sustento de la sentencia de instancia, y por lo que ha de aplicársele el artículo 20, Trabajos de categoría superior, que determina que: '1. El trabajador que realice funciones de categoría superior a las que correspondan a la categoría profesional que tuviera reconocida, por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, puede reclamar ante la dirección de la empresa la clasificación profesional adecuada.

2. Contra la negativa de la empresa y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, puede reclamar ante la jurisdicción competente.

3. Cuando se desempeñen funciones de categoría superior, pero no proceda legal o convencionalmente el ascenso, el trabajador tendrá derecho a la diferencia retributiva entre la categoría asignada y la función que efectivamente realice', y, en concreto, este último apartado.

Y ese es el razonamiento base de la resolución de instancia, a lo que coadyuva el hecho de que, tal y como se declara probado en los ordinales quinto, sexto y séptimo, de que cuando la demandante causó baja por IT fue a un compañero con titulación superior al que se le ofreció realizar las funciones de la demandante, que no aceptó por considerar que para ello era necesario un tiempo y una formación específica para poder desempeñarlo, contratándose con posterioridad a Alicia , que tenía experiencia en cartografía, siendo contratada el 14 de noviembre de 2011, mediante contrato de duración determinada por circunstancias de la producción cuyo objeto era 'Acumulación de tareas consistentes en trabajos cartográficos expedientes Alberca CHG Guadiana obra:/3054555 Servicio Técnico para apoyo a la Dirección General del Agua y Comisarías de Aguas de los Programas Alberca y Registro de Aguas fase II (clave 21.803.867/0411)', con la categoría de titulado de grado superior, incluyéndosele en el nivel salarial I, todo ello consecuencia de la valoración de la prueba documental y testifical, con lo que mal podemos aceptar lo invocado por el recurrente en cuanto a la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, sin que la demandada practicara, según la valoración del Juez de instancia, a quién incumbe ex artículo 97.2 de la LRJS , prueba adecuada para acreditar que la demandante realizaba funciones distintas a las probadas por la actora, ni acreditó a quién se le encomendaron las otras tareas que realizaba la demandante, aparte de cartografiar y que llevan ese plus de especialidad en su trabajo, tal y como razona la sentencia de instancia, y ello como hecho obstativo a la pretensión deducida y acreditada por la actora, y por ello incumbiéndole la carga de la prueba al recurrente. Es más, estamos plenamente de acuerdo con los razonamientos que efectúa la Juez a quo, en cuanto que no parece razonable la actuación de la demandada, que una vez causa baja laboral la actora, encomienda sus tareas de cartografía a titulado de grado superior, con nivel salarial I y a la actora que lleva desde el año 2006 trabajando y que realiza las funciones más amplias que la mera cartografía, se le retribuya conforme al nivel salarial 3, actuación que trata la sentencia de instancia de arbitraria y que desde luego no se explica por las razones que ofrece el recurrente, que viene a decir que es cuestión de su incumbencia el retribuir a un trabajador con el nivel salarial 1 aunque no realice las funciones propias de éste, pues acreditado que la contratada que la sustituyó en las funciones propias de cartografía se le retribuía con arreglo al nivel salarial 1, como contraprueba debería haber probado la demandada que la sustituta no realizaba las funciones de Técnico Superior.

Es por todo ello, sin entrar a analizar las consideraciones que realiza el recurrido en cuanto a hechos que no han tenido acceso al relato fáctico, por lo que procede, por sus propios fundamentos y al no concurrir las infracciones denunciadas, confirmar la sentencia de instancia, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por la Sra. Letrada D.ª OLGA CORNEJO CORNEJO, en nombre y representación de TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S.A, contra la Sentencia de fecha de 25 de Enero de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz , en sus autos nº 252/12, seguidos a instancia de D.ª Luisa , por Reclamación de Cantidad, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de

Se decreta la pérdida del depósito y consignación constituidos para recurrir a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso al recurrente, en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la trabajadora impugnante en la cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 0 195 13, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.