Sentencia Social Nº 291/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

DEMANDA Nº:Instancia / E_Instancia 11/2013

NIG PV:00.01.4-13/000056

NIG CGPJ:XX.XXX.34.4-2013/0000056

SENTENCIA Nº:2191/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16/12/2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

Vistos los presentes autos nº 11/2013 sobre conflico colectivo, en los que han intervenido, como parte demandante LAB, ESK, C.C.O.O., UGT y ELA, y como parte demandada CLECE S.A., MASTERCLIN S.A., FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A., OSAKIDETZA, GARBIALDI S.A., ISS FACILITY SERVICES S.A., UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS UNI-2 S.A., LIMPIEZAS ETXEGAR S.L., EUREST COLECTIVIDADES S.L., COMERCIAL DE LIMPIEZAS VILLAR, S.A., LIMPIEZAS Y MANTEMIENTO IMPACTO S.L. y AUZO LAGUN S. COOP..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de mayo de 2013 tuvo entrada en este Tribunal la demanda de conflicto colectivo formulada por los sindicatos LAB, ESK, CCOO, UGT y ELA frente a CLECE S.A., MASTERCLIN S.A., FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A., OSAKIDETZA, GARBIALDI S.A., ISS FACILITY SERVICES S.A., UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS UNI-2 S.A., , interesando que se declare el derecho del personal afectado por el conflicto colectivo a que se le complementen las retribuciones hasta el 100% de las mismas durante toda la situación de IT acontecida desde el 01-07-12 en adelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 29 del convenio de aplicación. Que se declare el derecho del personal afectado por el conflicto colectivo a que se le abone el imorte íntegro de la paga extra de diciembre de 2012, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 del convenio de aplicación. Que se declaren nulas y sin efecto alguno las comunicaciones, decisiones, instrucciones y prácticas de empresa consistente en el no abono del complemento regulado en el artículo 29 del convenio y en el no abono de la paga extra de diciembre en el artículo 61 del convenio, por cuanto no han sido objeto de negociación alguna, y con condena de las patronales demandadas a estar y pasar por lo dispuesto.

SEGUNDO.-Por Decreto del 21 de mayo de 2013, por el Secretario judicial de esta Sala se procedió a admitir la demanda, señalándose para la celebración de la vista previa conciliación ante el Secretario judicial el día 4 de junio del 2013 a las 10 horas de su mañana.

El día 4 de junio de 2013, por todas las partes comparecientes se solicitó, y así se acordó por el Secretario judicial, la suspensión de la vista y conciliación previa señalada para intentar la vía convencional, señalándose como nueva fecha para las mismas la del 10 de septiembre de 2013 a las 10 horas de su mañana.

El día 6 de septiembre de 2013, en comparecencia ante la Sala, por las representaciones de LAB, CCOO, UGT, OSAKIDETZA, GARBIALDI y CLECE, se solicita una nueva suspensión de la vista señalada para el día 10 de septiembre por seguir en trámites de negociación, oidas el resto de partes, se acordó por el Secretario judicial de la Sala una nueva suspensión por 30 días.

El 4 de octubre del 2013, por el actor SINDICATO LAB se solicita la reanudación con nuevo señalamiento y el 17 de octubre, por el mismo sindicato se solicita la ampliación de la demanda, acordándose tanto la ampliación de la demanda respecto de las empresariales LIMPIEZAS ETXEGAR S.L., EUREST COLECTIVADES S.L., COMERCIAL DE LIMPIEZAS VILLAR, S.A., LIMPIEZAS Y MANTEMIENTO IMPACTO S.L. y AUZO LAGUN S. COOP, así como el nuevo señalamiento por Decreto de 16 de octubre de 2013, señalándose el 10 de diciembre del 2013 a las 10 horas de su mañana para la celebración de la vista previa conciliación ante el Secretario judicial.

TERCERO.-Celebrada el día 10 de diciembre de 2013, en los términos que figuran en el acta extendida al efecto y en la grabación realizada, el intento de conciliación que concluyó ' sin avenencia' y, seguidamente, la vista del juicio con la asistencia de todas las partes y sin que se formulara oposición alguna en cuanto a su configuración, se dio por finalizado el acto declarando los autos conclusos y vistos para sentencia.

PRIMERO.-El presente conflicto colectivo afecta al personal que presta servicios en los tres Territorios Históricos de esta Comunidad Autónoma, y le es de aplicación el artículo 2 del Convenio Colectivo único para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de Osakidetza, que no tienen el carácter de empresas públicas, pero que prestan servicios para el Servicio Vasco de Salud, en una plantilla que asciende a más de 1.500 trabajadores, donde consta una composición y representación sindical con ámbito funcional y territorial del indicado Convenio Colectivo en el que intervienen tanto los demandantes como muchas de las empresariales demandadas.

SEGUNDO.- La mayoría de las empresas demandadas, con efectos de julio de 2012, procedieron a la no aplicación de los complementos o mejora de la situación de incapacidad temporal por enfermedad o accidente propios del artículo 29.2 del Convenio de aplicación, e igualmente, a partir de la información habida a mediados de diciembre de 2012, denegaron el abono de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, que recoge el artículo 61 de dicho Convenio y que se corresponde con el devengo de julio a diciembre de 2012.

TERCERO.-Según las distintas comunicaciones orales y documentales, por la mayoría de las empresariales (salvo EUREST COLECTIVIDADES S.L., que no ha aplicado tales modificaciones, aparentemente por no tener conocimiento efectivo de su posibilidad, aunque la secunda) han atendido al razonamiento de la Disposición Adicional 1ª del Convenio, que denominan principio de homologación, siguiendo lo que dicen ser instrucciones de la principal OSAKIDETZA, respecto del Real Decreto 9/12 y la Instrucción 2/12, procediendo tanto a la supresión de la mejora o complemento, como a la falta de abono de la paga extraordinaria, sin que tuvieran los representantes sociales una previa información, comunicación o negociación, que no fuese la posterior habida en las reuniones propias de negociación del Convenio Colectivo, según reflejan las actas obrantes en la prueba documental y que damos por reproducidas (aunque no todas están firmadas).

Por lo mismo no ha existido una reunión o reuniones específicas de la Comisión paritaria que exige la Disposición Adicional 1ª del Convenio, aun cuando lo fuese por falta de interés de las contrapartes (banco social) y sin perjuicio de la existencia de las negociaciones propias del Convenio Colectivo , que también han llevado a la suspensión de nuestras vistas para una posible solución conciliada.

CUARTO.-Se ha agotado convenientemente la vía conciliatoria previa.

Fundamentos

PRIMERO.-La pretensión en materia propia de conflicto colectivo que deducen las sindicales demandantes es que se declaren no ajustadas a derecho, nulas, y habrá que decir improcedentes, las comunicaciones, decisiones y prácticas empresariales que se corresponden con la supresión de la mejora o complemento de incapacidad temporal a partir de julio de 2012 y la supresión de la paga extra de diciembre de 2012, a partir de la comunicación de 14 de diciembre (subsidiariamente solo con los efectos hasta tal fecha de 14 de diciembre), que han realizado las empresariales demandadas (salvo EUREST COLECTIVIDADES S.L., con tan solo con 9 trabajadores no lo aplicó aún cuando participa de su exigencia), en lo que dicen ser la aplicación de las directrices e instrucciones de la principal OSAKIDETZA para la que prestan los servicios propios de limpieza (Decreto 9/12 del Gobierno Vasco y sus anexos, así como al Instrucción 2/12 de OSAKIDETZA sobre complementos de I.T.), todo ello bajo la vigencia del Convenio colectivo único para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de OSAKIDETZA, en el ámbito de esta Comunidad Autónoma, publicado en el BOPV de 24 de enero del 2008 y vigente de 2007 a 2010, y cuya denuncia (art. 3) y aplicación se encuentra en ultraactividad no discutida.

Los hechos declarados probados, según lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS , son reflejo solo de la papeleta de demanda, que no tiene oposición expresa de las empresariales ( artículo 85.2 LRJS ), así como basada en las documentales aportadas por los litigantes y no impugnadas de contrario, en aplicación de normas jurídicas que quieren explicitar la problemática, que es estrictamente jurídica y conocida, con los parámetros de un principio de homologación que se reproduce en la Disposición Adicional 1ª del Convenio de aplicación con el siguiente texto 'Actualización normativa del Convenio':

'Teniendo por objeto el presente Convenio colectivo la homologación de las materias que aparecen en su texto normativo, con las que dispone el personal de OSAKIDETZA-Servicio Vasco de Salud. La Comisión paritaria se reunirá para adaptar y decretar el comienzo de su aplicación en aquellas modificaciones que procedan por cambios de las condiciones generales de los trabajadores de OSAKIDETZA-Servicio Vasco de Salud. Así mismo, serán de aplicación aquellos incrementos a cuenta que aplique OSAKIDETZA-Servicio Vasco de Salud a su personal.'

La codemandada OSAKIDETZA-Servicio Vasco de Salud ha excepcionado falta de legitimación pasiva.

En esta Sala se han estudiado materias parejas a la presente, que delimitamos a efectos ilustrativos en las previas demandas 12/10 y acumulados 14, 15, 16 y 26/2010 (KRISTAU ESKOLA), 17 y 24 de 2010; siguiendo el criterio de Sala en Pleno no jurisdiccional, las 20, 23 y 27 de 2010 (Aurreskolak); 3/2011 (Eusko Irratia S.A.); 5/11 (UPV), 6 y 11/11 (Educación Gobierno Vasco); 2, 7 y 8/11 (Departamento de Educación); y finalmente 13/11, entre otras muchas, algunas de ellas ya han tenido contestación y resolución expresa por parte del Tribunal Supremo, resoluciones varias como son la de 8 de octubre de 2012 - R. 312/12-, 17 de julio de 2013 -R. 338/12-, en temáticas equiparables.

SEGUNDO.-Comenzaremos por dar contestación a la excepción procesal alegada por la codemandada OSAKIDETZA, que presenta alegación de falta de legitimación pasiva, por cuanto entiende que no tiene vínculo jurídico alguno con los trabajadores, ni con la negociación aplicada, sin perjuicio de sus normativas e instrucciones y la realidad de la modificación, reducción o supresión de determinadas condiciones para sus trabajadores propios.

Y es que ciertamente la legitimación como aptitud para ser parte en un proceso concreto ( STC 101/96 y 226/06 ) como demandado (legitimación pasiva), no deja de ser sino la denominada legitimación 'ad causam', que se distingue de la legitimatio 'ad procesum', inserta en el ámbito de la capacidad procesal, según reflejan los artículos 10 y 11 de la LEC , y que tienen un fundamento constitucional en el artículo 24, que obliga a una interpretación amplia de las fórmulas que prevén las leyes procesales para atribuir legitimación de acceso a los Tribunales ( STC195/92 y Auto 250/93 entre otros muchos). Por ello, distinguiendo por un lado la legitimación directa u ordinaria de otras indirectas o extraordinarias, no lo es menos, sin perjuicio del interés reflejo para con la causalidad de la pretensión, simple advertencia de la legitimación ad procesum, que pueda mantener la codemandada OSAKIDETZA, no exige hipotéticamente litisconsorcio pasivo necesario, sino mas bien otro adhesivo, extensivo o posibilitador de comparecencia al objeto de su conocimiento y satisfacción de interés como conveniencia, que queda lejana o distinta de una posible responsabilidad, obligación solidaria o exigencia, que difícilmente tiene lugar en el supuesto de autos, y exige por ello determinar que la intervención procesal de la codemandada viene a todas luces complementaria, pero no exigible jurídicamente, por lo que en resumidas cuentas estimamos su falta de legitimación pasiva ad causam.

TERCERO.-Las sindicales demandantes han aducido en sus argumentaciones pautas propias interpretativas de los articulados del Convenio Colectivo de aplicación ya mencionado, detallando específicamente la redacción de la Disposición Adicional 1 ª denominada vulgarmente 'principio de homologación', e insistiendo en la falta de negociación, carácter no público de las empresariales, supresión unilateral, no actuación de la comisión paritaria, sin perjuicio de las negociaciones respecto del Convenio Colectivo en su globalidad. Igualmente han hecho mención a procesos genéricos de falta de adaptación u homologación de Instrucciones previas en los años 2007 o 2008, a diferencia de las ahora ocurridas en el año 2012, llegando a especificar, subsidiariamente, que para el caso de la paga extraordinaria su devengo se reconociese al menos hasta el 14 de diciembre del 2012.

Las codemandadas han defendido un principio de homologación cercano a la equiparación, con resultancias propias de fundamentación y condiciones económicas exigibles a través de su principal, con instrucción y normativa detallada que creen han sido confirmadas en resoluciones judiciales que aportan respecto de pretensiones similares estudiadas en sentencias varias, cuales son las del TSJ de Madrid de 6 de mayo del 2013 -Rec. 1274/13 -, o las que citan de los Juzgados de lo social de la capital que mencionan, aportando igualmente la STS de 17 de julio de 2012 -Rec. 36/11 -, que proviene de la STJ de Asturias de 31 de enero del 2011 . Sin embargo, como luego veremos con mayor profundidad, dichas resoluciones judiciales esgrimidas, están basadas en convenios colectivos cuyo articulado recoge literalmente un principio de equiparación retributiva o salarial completo en su norma convencional concreta, diferente a la aquí estudiada.

No estamos ante una impugnación directa o indirecta de una normativa en la que se dude sobre su constitucionalidad (normas presupuestarias, Reales Decretos, Leyes, Leyes autonómicas u otras), ni se han manifestado vulneración de principios de seguridad jurídica u otros diferentes a ámbitos competenciales, sino que estamos ante la expresión e interpretación de la fuente de obligación empresarial de satisfacción y cumplimiento del Convenio Colectivo único para las empresas concesionarias del servicio de limpieza de OSAKIDETZA, donde la redacción y exigencia reglada de la Disposición Adicional 1 ª contiene el citado principio de homologación. Por ello, el criterio interpretativo de esta Sala, siguiendo las pautas propias y conocidas de las reglas de interpretación ( artículos 3, 1.281 y siguientes del Código civil ), que exigen una literalidad y carácter sistemático, permiten observar, sin lugar a dudas, que el objeto de tal previsión adicional normativa y convencional, no es otra sino una actualización obligacional y normativa del Convenio que supone un tránsito de homologación y una evolución de adaptación respecto de las materias contenidas para con el personal de limpieza en un futuro acompasado de adecuación para con el propio personal de la principal OSAKIDETZA, en un deseo plausible de futura equiparación progresiva. Pero que no se contiene en el articulado detallado del Convenio, sino en una Disposición Adicional, que pauta de manera singular y detallada la exigencia de que la Comisión Paritaria se reúna para adaptar y decretar la posible iniciación de la aplicación de cualesquiera modificaciones o actualizaciones normativas que tengan lugar por la procedencia de reformas, modificaciones o cambios en las condiciones de los trabajadores de la principal OSAKIDETZA, que deban ser traspuestos a los trabajadores de limpieza en momentos adecuados y progresivos.

Es por ello que esta Sala no identifica una vinculación o exigencia de equiparación automática, tal cual se refleja en los Convenios reseñados en las resoluciones del TSJ de Madrid o el de Asturias ya mencionados, respecto de la lícita aplicación de una reducción salarial por expresión de un principio de equiparación retributiva que contiene el articulado expreso del Convenio colectivo del sector, sino que estamos, con diferencia ilustrada y articular, ante una previsión de progresiva homologación que exige el dintel de adaptación y decisión a través de una Comisión Paritaria para su vigencia y aplicación y sus posibles modificaciones plausibles en el contexto económico y social.

Quiere con ello decirse, que en atención al relato fáctico expuesto, la ausencia del cumplimiento de la Disposición Adicional 1ª del Convenio colectivo se refleja en el hecho y argumentación de que las comunicaciones escritas - verbales, o las instrucciones o decisiones empresariales, lo han sido de una manera unilateral y no negociada, por mucho que se quieran circunscribir indirectamente al proceso de negociación del Convenio colectivo en su globalidad. Por cuanto en el concreto caso y exigencia de la reunión y decisión de la Comisión Paritaria, ambas partes se reconocen su imposibilidad de ejecución por falta de interés, que se achaca al banco social, lo que se delimita en el contexto de confrontación y negociación esgrimidos.

Si la redacción de la Disposición Adicional 1ª no contiene dudas de una homologación progresiva, que pasa por el tamiz y decisión de una reunión de la Comisión Paritaria, con exigencia de aplicación para tales modificaciones o actualizaciones, su inexistencia por falta de acuerdo expreso, deben llevar aparejado una resultancia y decisión judicial última de imposible aplicación de la decisión empresarial, y por tanto su anulación o conformación de declaración de su inaplicación o improcedencia.

En definitiva, procede la estimación de la demanda y la declaración de nulidad (dejar sin efecto) de las decisiones empresariales o prácticas consistentes en la falta de abono de los complementos o mejoras de incapacidad temporal, así como de la paga extraordinaria de diciembre de 2012, que, todo hay que decirlo, ha supuesto en vía administrativa de la principal OSAKIDETZA, un proceso de suspensión, que no de incumplimiento definitivo. Con lo que efectivamente debe condenarse a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración judicial con sus consecuencias en derecho, sin perjuicio del proceso de negociación, búsqueda de fórmulas alternativas y legales que procedan en derecho y en aplicación de su cuerpo normativo y convencional.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por hallarnos en un litigio de conflicto colectivo ( art. 235.2 de la LRJS ).

Fallo

Que ESTIMAMOSla demanda formulada por las Sindicales LAB, ESK, C.C.O.O., UGT y ELA, frente a las empresariales CLECE S.A., MASTERCLIN S.A., FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A., GARBIALDI S.A., ISS FACILITY SERVICES S.A., UNION INTERNACIONAL DE LIMPEIZAS UNI-2 S.A., LIMPIEZAS ETXEGAR S.L., EUREST COLECTIVADES S.L., COMERCIAL DE LIMPIEZAS VILLAR, S.A., LIMPIEZAS Y MANTEMIENTO IMPACTO S.L. y AUZO LAGUN S. COOP. Por lo cual declaramos el derecho del personal afectado por el conflicto colectivo a que se complemente y mejore el subsidio de la incapacidad temporal suprimido a partir de julio del 2012, e igualmente se le abone la paga extraordinaria de diciembre de 2012, declarando la nulidad e improcedencia de las decisiones empresariales, y condenando a tales empresariales a estar y pasar por tal condena. Se estima la falta de legitimación pasiva de OSAKIDETZA.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ordinarioque podrá plantearse en el plazo de cinco días hábiles siguientes al de su notificación. Se considerará preparado por la mera manifestación de la parte, de su abogado, graduado social o por su representante, al ser notificada la sentencia, o bien mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado ante la misma.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0011-2013.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0011-2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º , en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.