Sentencia Social Nº 291/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2210/2013 de 07 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00291/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0102294

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002210 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000125/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº001 de OVIEDO

Recurrente/s:INSS INSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s:IBERMUTUAMUR, TGSS , Leovigildo , ASTURIANA DE COMBUSTIBLES SA

Abogado/a:MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ,

Sentencia nº 291/14

En OVIEDO, a siete de Febrero de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidente, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002210/2013, formalizado por la letrada Dª ISABEL BLANCO DIAZ, en nombre y representación de INSS, contra la sentencia número 413/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000125/2013, seguidos a instancia de IBERMUTUAMUR frente a INSS, TGSS, Leovigildo , ASTURIANA DE COMBUSTIBLES SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:IBERMUTUAMUR presentó demanda contra INSS INSS, TGSS, Leovigildo , ASTURIANA DE COMBUSTIBLES SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 413/2013, de fecha trece de Septiembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Leovigildo , nacido el NUM000 de 1.958 y afiliado a la seguridad social con el número NUM001 , siendo su profesión la de minero, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 4 de abril de 2.012, cuando prestaba servicios para la empresa Asturiana de Combustibles S.A., en la que había comenzado a trabajar el día 1 de abril de 2.010, quién tiene suscrito convenio para el aseguramiento de las contingencias profesionales con la Mutua Ibermutuamur, encontrándose al corriente en el abono de las cuotas, situación en la que permaneció hasta el día 17 de octubre de 2.012 en que fue dado de alta con propuesta de incapacidad permanente y valoración de contingencia.

2º.-Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de diciembre de 2.012 se declaró a Leovigildo afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión del 75% de su base reguladora de 2.251,62 euros y efectos desde el 29 de noviembre de 2.012. Se imputó la responsabilidad en el abono de la misma a la Mutua Ibermutuamur.

3º.- Leovigildo está diagnosticado de neumoconiosis simple, tuberculosis pulmonar residual, enfisema pulmonar y tabaquismo.

4º.- Leovigildo trabajó en minas de carbón checas desde el 10 de mayo de 1.979 hasta el 31 de diciembre de 1.992 y desde el 12 de mayo de 1.994 en adelante en distintas minas españolas, según consta en el informe de cotización obrante en el expediente administrativo y cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

5º.-El día 8 de enero de 2.013 la Mutua formula reclamación previa solicitando que se declare la responsabilidad compartida en el abono de la prestación que fue desestimada por resolución de 29 de enero de 2.013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando íntegramente la demanda formulada por Mutua Ibermutuamur contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, D. Leovigildo y la empresa Asturiana de combustibles S.A. debo declarar y declaro que la responsabilidad en el abono de la prestación económica por la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida a D. Leovigildo debe ser compartida entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua Ibermutuamur, debiendo responder el Inss de un 70,09% de la prestación y la Mutua Ibermutuamur de un 29,91%, condenando a los demandados a estar y pasar por ésta declaración y a su efectivo cumplimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de noviembre de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de diciembre de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia acogió favorablemente la pretensión ejercitada por la Mutua accionante y declaró que el abono de las prestaciones derivadas de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional reconocida a D. Leovigildo debe ser compartido entre el Instituto Nacional de la Seguridad Social e Ibermutuamur correspondiendo a aquel un porcentaje del 70,09% de su importe y a la Mutua el 29,91 % restante.

Disconforme con la misma articuló la Entidad Gestora recurso de suplicación con el apoyo de los tres apartados del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y con el fin de obtener la reposición de los autos al estado en que se encontraban momento al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, revisar los hechos declarados probados y examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, respectivamente. Recurso que fue impugnado por la representación de la Mutua demandante que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado a) de dicho precepto legal, solicita la nulidad de la sentencia denunciando la infracción, por falta de aplicación, de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia de 22 de febrero de 1999 .

Argumenta, en síntesis, que falta en el supuesto examinado el litisconsorcio pasivo necesario por cuanto el órgano judicial debería haber velado por la correcta constitución de la relación jurídica procesal exigiendo la ampliación de la demanda contra todas aquellas empresas de minería en las que el trabajador codemandado prestó servicios al objeto de examinar si en todas existía riesgo de contraer la enfermedad profesional de silicosis, con el fin de determinar la responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el abono de las prestaciones.

El motivo de recurso contenido en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Procesal pretende eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral siempre que hayan generado manifiesta indefensión.

En todo caso, es preciso que se haya infringido una norma procesal concreta y esencial que haya generado real indefensión a la parte, que tiene que haber formulado en tiempo y forma la oportuna protesta pidiendo la subsanación de la infracción, y la admisión de este motivo ha de tener carácter excepcional al ser también excepcional la medida que resulta del mismo. Excepcionalidad que resulta aún más evidente tras la entrada en vigor de la nueva Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

El motivo de recurso formulado en esos términos, no puede merecer favorable acogida.

En efecto, no solo no se efectuó alegación al respecto en el plenario, sino que el escrito de recurso ni siquiera alude a la indefensión que puede ocasionarle la ausencia en el juicio de las empleadoras del trabajador, a las que no se dio intervención alguna, ni para recabar información, durante la tramitación del expediente administrativo que culminó con el reconocimiento de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional.

En cualquier caso, y a mayor abundamiento, el único objeto de debate estriba en determinar si procede la declaración de responsabilidad compartida entre ambas entidades y para ello lo verdaderamente relevante es el contenido del Hecho Probado Cuarto -no combatido por la recurrente- cuando señala que el trabajador declarado afecto de incapacidad siempre prestó servicios en empresas mineras siendo, en cambio, absolutamente innecesaria la presencia de las diversas empleadoras para las que lo hizo a lo largo de su vida laboral.

TERCERO.-Los dos siguientes motivos de recurso se amparan en el apartado b) del artículo 169 de la Ley de Jurisdicción Social cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados en la sentencia.

El primero, intenta completar el ordinal cuarto del relato fáctico en los siguientes términos con el apoyo del documento obrante al folio 125 de los autos: 'Hasta el 31-5-2008 estuvo de alta en el Régimen General.'

La segunda variación afecta al hecho probado tercero para adicionar 'in fine' '...desde el 23-4-2012' con base en el contenido del documento 92 de las actuaciones.

Para abordar el doble intento revisor es preciso partir de los artículos 193 b ) y 196 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, de la que deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193 b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97.2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299.1.1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89.1.c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada (actual LRJS) ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24.1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Teniendo en cuanta lo anterior, ninguna de las pretensiones revisoras resulta atendible.

Las adiciones propugnadas se fundan en meras fotocopias no adveradas con su original que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial que excusa la cita de concretos ejemplos, no son documentos idóneos a los fines propuestos. En cualquier caso, para la modificación del fallo recurrido es absolutamente intrascendente su afiliación en el Régimen General de la Seguridad Social o en el Especial de la Minería del Carbón y la concreta fecha en que se produjo el diagnóstico de la enfermedad profesional de neumoconiosis, que se suele producir tras un largo periodo de latencia secundario a la exposición prolongada al polvo de sílice.

En definitiva, procede mantener sin variación el relato fáctico de la resolución impugnada.

CUARTO.-La crítica jurídica del recurso está amparada en el apartado c) del artículo 193 de la misma Ley, mediante el cual denuncia la entidad recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada al mismo por la ley 51/2007.

Argumenta, en síntesis, que desde el 1 de enero de 2008- fecha de entrada en vigor de la norma que atribuyó a las Mutuas la responsabilidad respecto de las prestaciones derivadas de incapacidad permanente o muerte derivadas de enfermedad profesional -hasta que se produjo el diagnóstico, en abril de 2012-, transcurrieron cinco años sin que se detectara sintomatología alguna de la enfermedad en los reconocimientos de empresa, así que parece difícil sostener que la enfermedad se hubiera contraído antes de 2008 y lo lógico sería condenar a la Mutua aseguradora desde esa fecha a asumir el abono de las prestaciones.

Añade, asimismo, que la parte actora no ha justificado ni razonado el módulo temporal propuesto para calcular su porcentaje y que, de mantenerse la hipótesis de la sentencia de instancia, deberían incluirse los trabajos en minas de Chekia lo que determinaría un porcentaje del 37,19% a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del 62,80 a cargo de la Mutua demandante.

No resulta controvertido que el trabajador demandante vio reconocida una pensión de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional (neumoconiosis simple) por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de diciembre de 2012 y con efectos desde el 29 de noviembre de ese año. Tampoco, que trabajó en minas de carbón checas desde el 10 de mayo de 1979 hasta el 31 de diciembre de 1992 y desde el 12 de mayo de 1994 en diversas empresas mineras españolas, la última Asturiana de Combustibles S.A. que tenía asegurados los riesgos profesionales con Ibermutuamur.

Discrepa el Instituto demandado de la decisión de la Juzgadora de instancia que declaró la responsabilidad compartida en los concretos porcentajes solicitados en la demanda.

Pues bien, mantenidos íntegramente los presupuestos fácticos del relato de hechos probados de la sentencia de instancia y las declaraciones que con igual valor se recogen en su fundamentación jurídica, el fallo de la resolución recurrida es absolutamente ajustado a derecho.

La Magistrada 'a quo' explica de forma extensa y detallada en la fundamentación de la sentencia, las razones que la han llevado a alcanzar esa conclusión y la entidad recurrente se limita a discutir esa convicción con argumentos meramente hipotéticos, que no resultan avalados por prueba suficiente para desvirtuarla.

En efecto, se trata de una enfermedad con un periodo de latencia muy amplio y no ha resultado acreditada la concurrencia de circunstancias tales que permitan evidenciar que la neumoconiosis diagnosticada se deba a los trabajos realizados en empresas mineras desde enero de 2008, así que resulta perfectamente lógico y ajustado a derecho computar el periodo total de prestación de servicios en empresas mineras españolas y repartir la responsabilidad entre las dos entidades aseguradoras del riesgo en el porcentaje propuesto en la demanda que, según el último párrafo del fundamento de la sentencia, ' no ha sido impugnado por la entidad gestora.'

La discusión sobre el concreto porcentaje es una cuestión nueva que no cabe plantear por primera vez en suplicación. En cualquier caso, nunca podría merecer favorable acogida porque la incapacidad permanente total fue reconocida en la seguridad social española, conforme a su normativa y atendiendo a los servicios prestados en empresas mineras de este país desde el 12 de mayo de 1994 y durante un extenso periodo de casi dieciocho años.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social nº1 de Oviedo el 13 de setiembre de 2013 , en los autos nº125/13, seguidos a instancia de IBERMUTUAMUR contra Leovigildo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y ASTURIANA DE COMBUSTIBLES S.A., sobre Seguridad Social y confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36- 2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.