Sentencia Social Nº 291/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 716/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. ANTONIO DORESTE ARMAS

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a dieciséis de abril de dos mil quince.

Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 716/2014, interpuesto por D. Avelino y D. Felipe , frente a la Sentencia 229/2014, de 28 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 8/2014, sobre Modificación Sustancial de condiciones de trabajo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Avelino y D. Felipe se presentó el día 23 de diciembre de 2013 demanda frente a 'Disteide, Sociedad Anónima' solicitando que se dictara sentencia por la que se declarara nula o subsidiariamente injustificada la modificación de sus condiciones de trabajo de que habían sido objeto, ya que se les había cambiado de puesto de trabajo sufriendo una modificación de funciones y reducción de salario.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 4 de Santa Cruz de Tenerife, autos 8/2014, en fecha 29 de abril de 2014 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que el procedimiento de modificación sustancial no era adecuado ya que no existía modificación sustancial y que el cambio de funciones de los demandantes se ajustaba a lo previsto en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y obedecía a un descenso de la facturación.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 28 de mayo de 2014 sentencia con el siguiente Fallo:

'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Avelino y don Felipe y, en consecuencia, se absuelve a la entidad demandada todos los pedimentos deducidos en su contra declarándose que la actuación de la demandada no ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de los actores'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Don Avelino presta servicios para la empresa DISTEIDE SA (ALCAMPO) desde el día 01/10/1991 con la categoría profesional de Mandos prestando sus servicios como Jefe de Productos de Gran Consumo y un salario mensual prorrateado de 3.425,70 euros.

Don Felipe presta servicios para la empresa DISTEIDE SA (ALCAMPO) desde el día 01/03/1995 con la categoría profesional de Mandos prestando sus servicios como Jefe de Sector de Perecederos y un salario mensual prorrateado de 3.248,06 euros.

SEGUNDO.- En fecha 13/12/2013 ambos actores reciben comunicación mediante cartas de la entidad demandada que refiere que a partir del 1 de enero de 2014 y dentro de las facultades que confieren los artículos 20 y 39 del Estatuto de los Trabajadores , en cuanto a movilidad funcional pasaran a prestar sus funciones:

Don Avelino como responsable de Mercado del Sector Comercial de Bazar siendo su superior jerárquico don Luis Antonio , no implicando dicha medida cambio en el Grupo Profesional de Mandos.

Don Felipe como Responsable de Mercado en el Sector Comercial de PGC, siendo su superior Jerárquico doña Carmen no implicando dicha medida cambio en el Grupo Profesional de Mandos.

Dicho cambio vía movilidad funcional viene derivado de la reorganización de los recursos humanos del hipermercado, la necesidad de adecuar el número de responsables. Para ello, vuestros puestos de trabajo se van a amortizar y las tareas propias del mismo se distribuirán entre el resto de sus compañeros de profesión. Las funciones de don Avelino como responsable del mercado de textil, hogar y colchones y las funciones de don Felipe como responsable de ultramarinos, salado y mascotas, serán las propias del puesto de trabajo de Responsable de Mercado. De acuerdo con lo anterior, procederemos a adecuar sus condiciones económicas a su nueva función, adecuando el complemento funcional de su puesto de trabajo:

Para el caso de Avelino , se adecuó el complemento funcional de puesto de trabajo a la misma, pasando de 3.250 euros mensuales a 2.800 euros mensuales, quedando su nuevo salario compuesto de la siguiente manera:

-Salario base: 979,62

--Antigüedad: 66,77

-Complemento de puesto de trabajo: 618,3.

-Complemento personal: 1.135

-Total al mes: 2.800 euros.

-Su retribución variable, será de 4.300 euros anuales como objetivo alcanzable.

Para Felipe adecuando el complemento funcional e puesto de trabajo a la misma, pasando de 2.900 euros al mes, quedando su nuevo salario compuesto de la siguiente manera:

-Salario base: 979,62

--Antigüedad: 54,75

-Complemento de puesto de trabajo: 618,3.

-Complemento personal: 812

-Total al mes: 2.465 euros.

-Su retribución variable, será de 4.300 euros anuales como objetivo alcanzable.

TERCERO.- La empresa demandada se dedica a la actividad comercial de grandes almacenes y rige el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes publicado en el BOE el día 22 de abril de 2013 estableciendo el artículo 6 del mismo los Grupos Profesionales.

CUARTO.- La medida realizada por la demandada ha supuesto la movilidad de los actores dentro de su mismo Grupo Profesional de Mandos.

El artículo 14 del Convenio Colectivo establece que las retribuciones de los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio estarán distribuidas en su caso entre el salario base de Grupo y los complementos del mismo.

El artículo 15 entiende por salario base de grupo el correspondiente al trabajadores en función de su pertenencia a uno de los grupos profesionales descritos en el presente convenio. Y el artículo 16 del Convenio Colectivo establece los complementos salariales.

QUINTO.- La movilidad de los actores sólo ha variado a efectos de retribución el complemento de puesto de trabajo que antes de la movilidad como Jefe de Sector era de 1.222,83 euros al mes y después ha pasado a 618,3 euros como Jefe de Sección, manteniéndose intactos los demás complementos.

No se ha producido movilidad geográfica ya que el centro de trabajo de ambos actores continúa siendo Alcampo en La Orotava.

SEXTO.- En la actualidad las funciones de los actores las realizan otros trabajadores de la empresa que las han absorbido'.

QUINTO.- Por parte de D. Avelino y D. Felipe se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por 'Disteide, Sociedad Anónima'.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 26 de septiembre de 2014, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 13 de abril de 2015.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no poder examinarse los motivos de revisión fáctica, por las razones que se expondrán más adelante.

SEGUNDO.- Los demandantes presentaron demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo al considerar que el cambio de funciones operado por la demandada, aunque en principio estaría dentro de las propias de su categoría o grupo profesional, supuso una merma salarial, por lo que debió haberse seguido el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , y, en cualquier caso, consideran que la medida no está justificada. La sentencia de instancia, acogiendo las alegaciones de la empresa, resuelve que lo operado no puede calificarse como modificación sustancial al seguir los actores encuadrados en el mismo grupo profesional y si bien admite que se ha reducido el salario, como la reducción operó solamente con respecto a un complemento de puesto de trabajo, que la sentencia considera vinculado a un concreto puesto con desempeño de unas determinadas funciones, y no consolidable, esa reducción no puede considerarse como una modificación sustancial. Frente a tal sentencia se alzan en suplicación los demandantes, articulando un motivo de nulidad, uno de revisión de hechos probados y dos de examen de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia. El recurso ha sido impugnado por la empresa, que ha solicitado su desestimación.

TERCERO.- Con carácter previo la Sala debe examinar, de oficio ( artículo 240.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), su competencia funcional para conocer del presente recurso, pues habiéndose tramitado la demanda como un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (el que se hayan seguido o no por la empresa los requisitos de forma de la modificación sustancial previstos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores solamente afecta al comienzo del plazo de caducidad, no al procedimiento adecuado para tramitar la pretensión. Señalar además que es la alegación de la demanda del carácter sustancial de la modificación la que determina el procedimiento adecuado, no la calificación que, entrando a resolver sobre el fondo, le de la sentencia), la sentencia dictada en instancia no es susceptible de recurso salvo que la modificación sustancial tuviera carácter colectivo por haber afectado a un número de trabajadores por encima de los umbrales marcados por el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores ( artículos 138.6 y 191.2.e de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; debiendo indicarse que en ese caso cabría recurso aunque la demanda la presentara tan sólo uno de los afectados). Y ese carácter irrecurrible de la sentencia se predicaría incluso si, como se alegó por la demandada en juicio y luego acogió la sentencia de instancia, lo producido es una simple movilidad funcional o cambio de puesto no constitutivos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues en estos casos el artículo 191.2.e de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solamente permite acceder a suplicación cuando hubiera una acción acumulada que sí fuera susceptible de suplicación (reclamación de cantidad superior a 3.000 euros, etc.).

CUARTO.- En el presente caso, ni los cambios organizativos operados por la demandada consta que afectaran a un número de trabajadores por encima de los umbrales recogidos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores -por lo que la eventual modificación no puede calificarse de colectiva- ni se acumuló a la demanda pretensión alguna que por sí sola hubiera sido susceptible de acceder a suplicación (no se reclamaban por los actores las diferencias retributivas generadas ni tampoco indemnización de perjuicios). Esto hace que la sentencia dictada por el Juzgado de instancia sea en principio irrecurrible y solamente podría darse recurso de suplicación que tenga por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento que haya producido indefensión, en cuyo caso la competencia de la Sala se limita a examinar el defecto procesal invocado ( artículo 191.3.d de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Por tanto, la Sala únicamente puede examinar el primer motivo de recurso invocado por la actora al amparo del 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ya que se alega en el mismo una falta esencial del procedimiento, que, según el recurso, le ocasionó indefensión (no se formuló protesta pero teniendo en cuenta el momento de producirse la falta la misma no era posible). Pero la sala carece de competencia funcional para conocer tanto de la revisión de hechos probados como de las infracciones jurídicas denunciadas en los restantes motivos de recurso, que en consecuencia deben ser inadmitidos.

QUINTO.- Antes de examinar el motivo de nulidad de actuaciones planteado, debe recordarse que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:

A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

SEXTO.- Los actores interesan la nulidad de las actuaciones para que las mismas sean repuestas al momento de celebración del juicio, basándose en que la grabación de ese juicio, que constituiría el acta del mismo ( artículo 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), ha sido defectuosa, ya que se registraron tan solo los primeros veinte segundos de una vista que duró casi tres cuartos de hora. Examinada la grabación que está unida a los autos remitidos por el juzgado de instancia, se comprueba que en efecto solamente se han grabado unos veinte segundos. Según los recurrentes, este defectuoso registro del acto de la vista les genera indefensión, aunque ésta solamente parece concretarse en que no han podido acceder al interrogatorio de la responsable de recursos humanos de la empresa demandada (se estarán refiriendo, obviamente, a la grabación del mismo, pues los actores sí que estuvieron presentes en el momento de realizarse ese interrogatorio).

SÉPTIMO.- La problemática de las deficiencias en la grabación de los actos de juicio oral, cuando no existe ni siquiera acta escrita sucinta, ha suscitado diversos y encontrados pronunciamientos judiciales. La declaración de nulidad de actuaciones y ordenar la repetición del juicio no es un criterio que se venga acogiendo con carácter general entre las salas de suplicación (Cataluña, sentencias de 10 de diciembre de 2013, recurso 4013/2013 y 6 de noviembre de 2012, recurso 4699/2012 ; Galicia, sentencias de 25 de septiembre de 2014, recurso 2514/2014 y 14 de julio de 2011, recurso 1841/2011 ; Sevilla, sentencias de 10 de abril de 2014, recurso 104/2013 , y de 1 de marzo de 2012, recurso 1401/2011 ), ni parece correcto tendiendo al criterio expuesto en la Sentencia del Tribunal Constitucional 4/2004, de 14 de enero . Si bien el supuesto resuelto por el Tribunal Constitucional no es totalmente extrapolable al procedimiento laboral -pues en el mismo el acta escrita no era inexistente sino que resultó destruida, y además en la resolución se tuvieron en cuenta varias garantías del proceso penal no aplicables a otros órdenes jurisdiccionales-, sí que lo son algunas consideraciones de esa sentencia. Principalmente, que la destrucción del acta de juicio no es en sí una causa de nulidad del juicio mismo si ese juicio materialmente se celebró con todas las garantías y en él las partes pudieron ejercer sus derechos de alegación y prueba sin limitación; e igualmente que no puede fundarse la nulidad en imposibilidad de revisar la prueba practicada cuando el tribunal ad quem contaba con otras posibilidades reales para realizar esa revisión.

OCTAVO.- Debe tenerse en cuenta, además, que la nulidad de actuaciones es un remedio que debe ser excepcional, y que el hecho de que un juicio no se haya grabado, o lo haya sido defectuosamente, no tiene por qué implicar necesariamente la nulidad de la sentencia, en la medida en que la misma haya sido dictada por el juez que celebró el acto de la vista -como es, por lo demás, legalmente preceptivo-, ya que no puede desconocerse que en la mayor parte de los casos los juzgadores dictan sus sentencias basándose en su memoria y notas tomadas durante la celebración del juicio (lo cual es una consecuencia natural del principio de inmediación), siendo más bien excepcional que se haga un revisionado del juicio, salvo que entre la celebración de la vista y el dictado de la sentencia haya transcurrido un plazo tan prolongado que diluya la inmediación. Dicho de otro modo, los defectos o inexistencia de acta de juicio no tienen por qué afectar a la sentencia misma, aunque sí pueden hacerlo a trámites posteriores, principalmente los recursos que quepan contra esa sentencia. Por lo que solamente procedería la repetición del juicio -algo siempre indeseable-, y la consiguiente nulidad de la sentencia de instancia como último remedio posible, cuando el acta efectivamente no exista (pues con frecuencia lo que acontece es que la copia unida a las actuaciones es defectuosa, pero hay otra completa y visionable) y tampoco pudiera reconstruirse el acta -en su forma escrita del artículo 89.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - por el procedimiento previsto legalmente ( artículos 232 a 235 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre reconstrucción de autos), partiendo de la parte de grabación en su caso conservada, notas tomadas por el órgano judicial o las partes, lo que se haya podido recoger en la sentencia con respecto a lo acontecido en el acto del juicio, etc...

NOVENO.- Dentro del procedimiento laboral, además, no puede desconocerse que el acta de juicio no es un medio adecuado para revisar los hechos probados, ya que esto solo se permite legalmente - artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - con base a documentales y periciales (que siempre han de ser escritas), y la Sala de suplicación no puede legalmente hacer una nueva valoración de las pruebas de interrogatorio o testificales practicadas en instancia, de modo que no estaría justificado ordenar una nulidad de actuaciones porque el recurrente pretendiera dar una nueva valoración a las testificales o interrogatorio de partes. Sí, en cambio, si el problema está en inadmisión de pruebas, formulación de protestas, alegaciones hechas en juicio que no han sido debidamente resueltas en la sentencia, etc. en cuyo caso el visionado del juicio sí que puede ser esencial si no hay acta escrita.

DÉCIMO.- En el presente caso, los actores alegan que la defectuosa grabación del juicio les ocasiona indefensión, pero esto solamente lo concretan en una prueba de interrogatorio, y no porque la misma no hubiera sido admitida o la juzgadora hubiera rechazado una pregunta concreta, sino porque según los recurrentes la representante de la empresa manifestó unas cosas que daban la razón a los actores. No se está, por tanto, ante una irregularidad del juicio mismo que justifique su repetición por no haberse podido celebrar con todas las garantías. La indefensión alegada por los actores solamente podría producirse a efectos de recurso contra la sentencia, y atendiendo a las circunstancias concurrentes, no es atendible; principalmente porque, como ya se ha dicho, la Sala no puede revisar el contenido de la prueba de interrogatorio de partes, ni modificar el Fallo de instancia basándose en esa prueba, por lo que el contenido concreto de la misma es de muy escasa o incluso nula trascendencia a efectos suplicatorios. Y, si lo que se pretende alegar es que debido a la insuficiencia del acta los demandantes no han podido preparar adecuadamente su recurso, solamente puede responderse que a la vista del contenido total del mismo, eso no parece cierto -como señala la demandada en su impugnación, la controversia parece haber sido más bien jurídica y los hechos no eran especialmente discutidos; la forma en la que se redujo el salario de los actores, además, debe estar evidenciada en sus nóminas y es difícil estimar relevante cualquier otro medio de prueba al respecto; y el hecho de que no se discuta que el complemento de puesto de trabajo actual sea inferior evidencia que las funciones son también de menor responsabilidad que las anteriores- y, en cualquier caso, desde el momento en que contra la sentencia no cabía recurso alguno (pese a lo incorrectamente indicado en el pie de la misma), los problemas que hayan podido tener los actores para articular motivos de revisión de hechos o de aplicación del Derecho no les han podido ocasionar indefensión ni efectiva ni potencial, ya que incluso si los actores hubieran podido acceder a la grabación completa del juicio para formalizar suplicación, la única resolución que hubiera podido dictar en Derecho esta Sala con respecto al recurso hubiera sido la de su inadmisión.

UNDÉCIMO.- Procede por todo lo antes expuesto desestimar el motivo de nulidad articulado y con él el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia de instancia.

DUODÉCIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajadores ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Avelino y D. Felipe , frente a la Sentencia 229/2014, de 28 de mayo, del Juzgado de lo Social nº. 4 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 8/2014, sobre Modificación Sustancial de condiciones de trabajo, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES31 0030 1846 4200 0500 1274 y número 3777/ 0000/ 66/ 0716/ 14, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.