Sentencia SOCIAL Nº 291/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2019 de 16 de Mayo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00291/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 620246
TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN Nº 253/19
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA Nº 69 / 2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 3 de CÁCERES
Recurrente/s: D. Ángel Jesús
Abogado/a: D.ª AMPARO ECHAVARRI RODRÍGUEZ
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. ª LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CÁCERES, a Dieciséis de Mayo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 291 /19
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 253/19, interpuesto por la SRA. LETRADO D.ª MARÍA AMPARO
ECHAVARRI RODRÍGUEZ en nombre y representación de D. Ángel Jesús contra la sentencia número

35/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº3 de CÁCERES en el procedimiento DEMANDA nº 59/2018
seguido a instancia de la Recurrente , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL parte representada por el SR. LETRADO DE LOS
SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra. Dª LAURA
GARCÍA MONGE PIZARRO
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Ángel Jesús presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 35/2019 de fecha Dieciocho de Febrero de dos mi diecinueve .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Ángel Jesús , nacido el NUM000 -1960, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen general con NASS NUM002 , desempeña la profesión de peón agrícola.



SEGUNDO.- Tras agotar el plazo de 365 días de incapacidad temporal iniciada el día 2-3-2015, y una prórroga de la IT, a instancia del INSS se inició expediente de incapacidad permanente, en el marco del cual el Equipo de Valoración de Incapacidades en informe de 9-8-2016 objetivó el siguiente cuadro clínico: Carcinoma vesical.

Síndrome subacromial bilateral. Osteoartrosis . Como limitaciones orgánicas y funcionales señala: patología oncológica vesical recidivada a la espera de resección trasuretral vesical con preoperatorio realizado. Dolor y limitación de la movilidad de miembros superiores en grados medios. Limitación para actividades que requieran sobrecarga biomecánica de miembros superiores y limitación oncológica en evolución . El expediente concluyó con Resolución de fecha 25/8/2016, de la Dirección Provincial del INSS, en la que es declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con el consiguiente derecho a percibir una pensión mensual del 100% de la base reguladora con efectos económicos desde el 10/8/2016.

TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de oficio por el INSS, el EVI emitió propuesta, en fecha 10/10/2017, en la que se objetivó el siguiente cuadro clínico: ' Patología oncológica vesical tratada con resección transuretral en dos ocasiones. Biopsia de resección negativa para malignidad. Síndrome subacromial bilateral. Osteoartrosis. No limitado para toda actividad laboral reglada en general ', en razón del cual, apreciándose que el trabajador había experimentado una mejoría, se propuso considerarlo en grado de incapacitado total.

CUARTO.- A la vista de las alegaciones efectuadas por el trabajador, el EVI emitió informe el 21/11/2017 en el objetiva como cuadro clínico residual: ' Patología oncológica vesical tratada con resección transuretral en dos ocasiones. Biopsia de resección negativa para malignidad. Artrosis acromio clavicular.

Situación clínica y diagnóstica que no limita para toda actividad laboral reglada en general '. El expediente de revisión finalizó mediante resolución del INSS, de fecha de 30/11/2017, en la que, acogiendo la propuesta del EVI, se acordó modificar el grado de incapacidad, declarándolo afecto de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 75% de la base reguladora con efectos de 1 de diciembre de 2017. Frente a dicha Resolución, el demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada mediante Resolución de 10/1/2018.

QUINTO.- El trabajador padece el siguiente cuadro clínico: Patología oncológica vesical, Artrosis acromio clavicular y rotura parcial del manguito rotador en ambos hombros.

SEXTO.- La base reguladora a efectos prestacionales es de 541,26 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda presentada por Don Ángel Jesús y se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ángel Jesús interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Tres de Mayo de dos mil diecinueve .



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 18 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Plasencia , que desestima la demanda interpuesta por don Ángel Jesús frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmando la revisión, por mejoría, del grado de incapacidad permanente absoluta que el actor tenía reconocido y el reconocimiento de una incapacidad permanente total cualificada, recurre el mismo en suplicación, interesando, al amparo del art.

193.b) LRJS , la modificación del relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS , la infracción del artículo 194.1.c) de la LGSS .



SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS , solicita el recurrente la modificación del hecho probado quinto de la sentencia impugnada, que contiene el cuadro clínico padecido por el actor.

En relación con dicha pretensión, cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que el motivo de suplicación amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012 , que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

Fundamenta, en el presente caso, el recurrente, la modificación que propone, en el informe médico forense, obrante en autos, que ha sido valorado por la Juzgadora de instancia, que se remite expresamente al mismo en su resolución, sin que se haya puesto de manifiesto error alguno en que la misma haya incurrido en tal valoración.

Debe, por ello, desestimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO: En el segundo motivo, denuncia el recurrente, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , la infracción del artículo 194.1.c) de la LGSS .

No alega este, por el contrario, la infracción de las normas y la jurisprudencia relativas a los requisitos para poder revisar, por mejoría, el grado de incapacidad permanente previamente reconocido.

Se limita a indicar que la situación actual del demandante, y las dolencias y limitaciones por él padecidas le incapacitan no solo para su profesión habitual de peón agrícola, sino para todas las profesiones.

Pues bien, el apartado 5 del artículo 194 de la LGSS (tampoco citado, por cierto, como infringido, por el recurrente) define la incapacidad permanente absoluta como 'aquella que inhabilite al trabajador para toda profesión u oficio'. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

En el presente caso, habiendo sido tratado el carcinoma vesical que el ahora recurrente padecía cuando le fue reconocida la incapacidad permanente absoluta, y no habiendo sufrido este, tras el tratamiento, recidivas, se entiende, tal y como expone la sentencia recurrida, que su estado de salud ha experimentado, desde aquel momento una mejora.

Teniendo esto en cuenta, las dolencias y limitaciones que le aquejan hoy en día, que se reflejan en el hecho probado quinto y en el fundamento de derecho tercero (limitación para la sobrecarga de pesos, deambulaciones, sedestaciones y bipedestaciones prolongadas, para subir o bajar escaleras, caminar por terrenos irregulares, levantarse y agacharse con autonomía y para las actividades de la vida diaria) no determinan que el mismo no pueda realizar actividad profesional alguna, no afectando estas limitaciones a las de carácter sedentario.

A pesar de que se haga constar en el informe forense que está limitado para realizar 'las actividades de la vida diaria', no puede considerarse que tal afección se extienda a todas las actividades de la vida diaria, sino solo a aquellas que conlleven subida o bajada de escaleras, agacharse o levantarse o cualquier otra de las tareas para las que se encuentra limitado.

Existiendo profesiones, como las llamadas sedentarias, que no requieren la realización de tales tareas, no puede entenderse al ahora recurrente afecto de una situación de incapacidad permanente absoluta.

El hecho, puesto de manifiesto en el recurso, pero no considerado acreditado en la resolución ahora recurrida, de que don Ángel Jesús apenas sepa leer ni escribir, no puede determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, sino que únicamente puede valorarse a efectos de reconocerle, como se ha hecho, una incapacidad permanente total cualificada.

Por ello, debe desestimarse el recurso interpuesto.



CUARTO: Siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, no procede hacer expresa imposición de costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Ángel Jesús frente a la Sentencia dictada en fecha 18 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 3 de Plasencia , en los autos seguidos a instancia de aquel frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0253 19., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.