Sentencia SOCIAL Nº 291/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 851/2019 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0012548
Procedimiento Recurso de Suplicación 851/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Seguridad social 295/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 291/2020
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. ENRIQUE JUANES FRAGA
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
En Madrid a treinta de abril de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 851/2019, formalizado por la LETRADO Dña. MARIA LUISA FANDIÑO PEREIRA en
nombre y representación de D Segundo , contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2019 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Seguridad social 295/2018, seguidos a instancia de D.
Segundo frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña.
MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- . El demandante, D. Segundo , nacido el NUM000 /1966, con DNI nº NUM001 , y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado en situación de Incapacidad Permanente TOTAL para su profesión habitual de CAMARERO derivada de la contingencia de Enfermedad Común, por Resolución de la D.P. de Madrid del INSS de fecha 09/06/2011, con derecho a percibir una pensión equivalente al 55 por 100 de su base reguladora ascendente a 811,82 € mensuales, en base al siguiente CUADRO CLÍNICO RESIDUAL: 'PIE CAVO NEUROLÓGICO CON METATARSALGIA BILATERAL, INTERVENIDO PIE IZDO (OSTEOTOMÍA 2º, 3º Y 4º Y 5º MTT EN 04-09) E INTERVENCIÓN PIE DERECHO EL 16-12-10 MEDIANTE OSTEOTOMÍA DE 1º MTT Y OSTEOARTROTOMÍA DE MTT 2º A 5º'.

Sus limitaciones orgánicas y funcionales afectaban a la bipedestación y deambulación prolongada.



SEGUNDO.- El 11/07/2017 se formuló por el actor SOLICITUD DE REVISIÓN DE INCAPACIDAD PERMANENTE A INSTANCIA DE PARTE, habiéndose emitido INFORME MÉDICO por el Médico Inspector del INSS el 05/12/2017, estableciendo el siguiente diagnóstico a la fecha de la revisión: 'PIE CAVO NEUROLOGICO CON METATARSALGIA BILAT. PIE IZDO: OSTEOTOMIA 2,3,4, Y 5º MT EN 4/19, TENOTOMIAS PERCUTÁNEA POR DEDOS EN GARRA EN 9/15. PIE DCHO: OSTEOTOMIA DE 1º MTT Y OSTEOARTROTOMIA DE MTT 2º A 5º EN 12/10. CORRECCIÓN PERCUTANEA DEDOS EN GARRA EN 9/14.

LUMBOARTROSIS. TEMBLOR ESENCIAL. DISFONÍA ESPASMODICA + TEMBLOR VOCAL. MIALGIAS HIPOACUSIA ASIMÉTRICA OD 12. EPOC MODERADO 12. ARTROPATIA GOTOSA 12.'.

Las limitaciones orgánicas y funcionales que se hicieron constar en el Informe fueron las siguientes: DIAGNÓSTICO Pie cavo neurologico con metatarsalgia bilat. dedos en garra. Monoartritis aguda en RD por cristales de urato resuelta. BA conservado. No claudicación en maniobras antigravitatorias. No debilidad por grupos musculares.

Marchanormal. Temblor leve-moderado de ambas manos más iza, cinético y postural. Temblor vocal. EMG no compatible con patrón miopático, Mialgias FVC: 80% VEMs: 70 %. IVC clase C0. Hipoacusia moderada OD En la Evaluación clínico-laboral se hizo constar: 'IPT PARA CAMARERO EN 11: PIE CAVO NEUROLÓGICO CON METATARSALGIA BILAT. IQ PIE IZDO (OSTEOTOMIA 2,3,1 Y 5° MT EN 4/09)E IQ PIE DO-10 EL 16-12-10 MEDIANTE OSTEOTOMIA DE 1° MTT Y OSTEOARTROTOMIA DE MTT 20A 5° RG A INSTANCIA DE PARTE 30-11-17 1- Ha sido IQ de dedos en garra. Pie dcho 9/14, píe izdo 9/15Rx pies en carga del 14-11-16 imagen secuelas de cirugía con buena alineación de metas y dedos en ambos pies.

2- episodios recurrentes de lumbociatica dcha Rx del 10-10-17: pinzamiento de los espacios L4-L5 y L5-SI .

Cambios degenerativos en artic interaporisarlas de la unión lumbosacra, le han derivado a COT no tiene cita hasta el 2-4-18. Lasegue negativo. DDS 0.

3- monoartritis aguda en rodilla derecha por cristales de urato resuelta. Rotura menisco interno rodilla D. BA y BM conservado 4- en seguimiento por Neurología por Temblor esencial probablemente agravado por broncodiiatadores. 2) Disfonía espasmódica + temblor vocal. 3) Miaigias, mala tolerancia al ejercicio, HiperCKemia y test de ácido láctico patológico. El 21-11-17 se realiza biopsia muscular biceps braquial izquierdo. El 5-1-18 cita con resultados con neurología. INFORME NEUROFISIOLOGICO: Ninguno de los músculos explorados presentó actividades insercionales anormales ni actividad espontánea en reposo signos denervatorios. El patrón de máximo esfuerzo tuvo una amplitud normal.tuvieron amplitud y duración normales, sin aumento de polifasia. Estos datos no son compatibles con patrón miopático. No ha vuelto a realizar ejercicio de forma rutinaria, normalizándose la CPK.

5- EPOC moderado.-ultima espiro obstrucción leve FVC: (80%)VEMs: (70%) IT: 65% TBD: Positivo; 6- Insuficiencia Venosa Crónica clase CO de la CEAP. No precisa tto ni revisiones 7- El 26-3-14 se realiza Hernioplastia inguinal dcha.

8- hipoacusia asimétrica de OD mas acufeno desde 12.

Limitadon para actividades que precisen deambulacion y bipedestacion prolongada, altos requerimientos de audicion, requerimientos físicos de elevada intensidad, tareas de precisión, o altos requerimientos de audibilidad, inteligibilidad y eficiencia funcional de la voz.'

TERCERO.- El 11/12/2017 se emitió Dictamen Propuesta por el EVI, proponiendo a la D.P. del INSS mantener la calificación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual del actor, por considerar que sus lesiones no habían experimentado agravación suficiente, indicando que la siguiente revisión por agravación o mejoría del estado invalidante podría efectuarse a partir del 01/01/2020.

La D.P. del INSS dictó Resolución el 13/12/2017, manteniendo el grado de incapacidad permanente reconocido al actor, en virtud del dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades, al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones que determinasen la modificación del grado que tenía reconocido.



CUARTO.- El cuadro clínico y las limitaciones orgánicas y funcionales que presentaba el actor en la fecha de la mencionada resolución, eran las descritas en el INFORME MÉDICO emitido por el Médico Inspector del INSS el 05/12/2017, teniéndose aquí por reproducido.

El demandante está limitado para la realización de tareas que requieran esfuerzos físicos de mediana intensidad, no debiendo realizar: - Trabajo de intensidad media de manos, brazos, tronco y piernas.

- Trabajo con acciones de elevación y movilización de pesos.

- Trabajos que conlleven deambulación, así como la subida y bajada de escaleras.

- Trabajos en los que se deba manejar productos químicos irritantes.

- Trabajos que impliquen situaciones estresantes, y actividades con altos requerimientos motrices o atencionales, así como actos secuenciales aprendidos previamente (conducción exigente o profesional).



QUINTO.- En el supuesto de que la demanda fuera estimada, la base reguladora aplicable sería la ya reconocida, y la fecha de efectos sería la del 13/11/2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Segundo , contra el INSS y la TGSS, debo confirmar y confirmo la resolución de la D.P. del INSS de 13/12/2017, absolviendo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D. Segundo , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/09/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo social nº 6 de Madrid, de fecha 24 de abril de dos mil diecinueve en procedimiento 295/2018 desestima la pretensión del actor Don Segundo contra el INSS y TGSS, en reclamación de invalidez permanente Absoluta por agravación de la Incapacidad permanente total que tiene reconocida desde el nueve de junio de dos mil once para la profesión de camarero que le fue reconocida en base a las residuales que se constatan en el ordinal primero de la sentencia de instancia.

El fallo es objeto de este Recurso de Suplicación, formalizado por la representación letrada del actor, debemos entender, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de efectuar la denuncia jurídica que se articula en el mismo, partiendo del inalterado e incombatido relato de hechos probados de la sentencia de instancia.-

SEGUNDO: Se denuncia la infracción del art. 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, entendiendo que las residuales que se declaran en el hecho probado segundo , completado con los argumentos , que con igual valor, se establecen por el Magistrado de instancia, en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, ( F.J segundo ) permiten concluir que el actor, frente a lo declarado, se encuentra afecto de un grado superior de incapacidad al que ostenta , concretamente, de una incapacidad permanente absoluta, por presentar secuelas que le inhabilitan para toda actividad u oficio y ello, lo entiende el recurrente, y así se expresa, en la fundamentación del motivo, partiendo de una valoración exclusivamente de parte, de la prueba documental que refiere, obviando, en la misma la facultad exclusiva que a este respecto confiere la Ley ( art. 97.2 LRJS) al Magistrado de Instancia, y sin pedir a la Sala su modificación por el cauce procesal del art. 193 b), en este excepcional recurso, que no constituye una apelación ni una segunda oportunidad para que la Sala de Suplicación vuelva a valorar la prueba.

En este sentido, resulta relevante reiterar la cuidadosa fundamentación que la Magistrado de instancia realiza de su valoración fáctica, al establecer que es cierto que se ha producido una agravación en la situación funcional del actor desde que se le reconoce la I.P.Total. para su profesión de camarero , pero aún aceptado esta premisa, se razona que dicha agravación no es susceptible de un mayor grado de incapacidad por cuanto comparando las secuelas que dieron lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total y las actuales , se razona que afectan a la carga de pesos, deambulación prolongada , subida y bajada de escaleras, manejo de productos químicos o situaciones altamente estresantes, sin que le impidan el ejercicio de cometidos livianos o sedentarios .- aun admitiendo la agravación, pero ésta no es de tal entidad como para ser impeditiva de toda actividad laboral. Por lo tanto, actualmente no consta y, no se ha declarado probado, que las residuales actuales supongan una incapacidad absoluta por si misma considerada, por lo tanto, permite afirmar que existe capacidad residual por esta causa, lo que excluye la existencia legal de la agravación con reconocimiento de superior grado de incapacidad que se solicita.

El motivo de censura jurídica articulado en el recurso, no puede ser atendido por la Sala en base a las razones que se exponen a continuación: En la práctica y pese a la alegación que se hace de doctrina jurisprudencial, es casi casi imposible poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-1995 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado incapacitante dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-1997 , entre otras).

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cuál sea la capacidad laboral residual que, atendidas las secuelas que han sido tenidas como definitivas, mantiene la afectada. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas de acuerdo con los distintos tipos que vienen legalmente previstos (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

En el presente caso, ante el delicado problema de determinar la existencia de esa capacidad residual, que supone el límite entre la incapacidad permanente ( que tiene reconocido ) y la absoluta para toda actividad u oficio, hemos de estar a los hechos declarados probados en la instancia, y de los mismos, se deduce, tal y como se ha hecho por el Magistrado, sin alteración ante esta Sala, la existencia de dicha capacidad residual, por lo que, existiendo ésta, no existe la incapacidad absoluta que se solicita, por lo que se puede concluir que el criterio del Magistrado de instancia no ha sido desvirtuado en este recurso y manteniéndose incólume la existencia de capacidad residual se excluye la declaración de una invalidez absoluta.

Además debemos añadir, que el artículo 200 de la LGSS que regula el concepto jurídico de agravación, recordaremos que implica la constatación de secuelas nuevas, y para que podamos hablar de secuelas es preciso que se acredite que la enfermedad o dolencia previa se ha curado, o que habiéndose emitido alta, se constaten limitaciones orgánicas o funcionales, que además de definitivas o que se prevea médicamente que puedan serlo, sean de relevancia tal que, en el caso del actor , le impida no sólo su profesión de camarero puesto que ya tiene reconocida la incapacidad total , sino toda actividad u oficio por no existir o apreciarse la capacidad residual alguna.

Y si bien es cierto que el cuadro de pluripatologías que sufre el actor , resulta de compleja valoración y en alguna de ellas por sus características impiden que podamos hablar de secuelas, también lo es que se ha declarado probado y no está contradicho ante la Sala, que las mismas suponen una agravación, pero ello no es equivalente a que la situación patológica del actor implique ausencia total de capacidad residual y por lo tanto tributaria de una incapacidad permanente absoluta por agravación.

Por lo expuesto.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 851/2019, formalizado por la LETRADO Dña. MARIA LUISA FANDIÑO PEREIRA en nombre y representación de D Segundo , contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Seguridad social 295/2018, seguidos a instancia del recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad permanente. Confirmamos el fallo de la sentencia recurrida.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0851-19, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000085119 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.