Sentencia SOCIAL Nº 291/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 906/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0034148
ROLLO Nº: 906/2019
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 780/18
RECURRENTE: D. Lucas
RECURRIDOS: INSS, TSGSS, EL CORTE INGLÉS SA Y ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL Nº 151
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a once de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por
los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª. AURORA DE LA CUEVA ALEU PRESIDENTA, D. LUIS LACAMBRA MORERA Y D.
JACOB JIMÉNEZ GENTIL, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 291
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. LEOPOLDO PARDO SERRANO en nombre y
representación de D. Lucas , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de los de MADRID,
de fecha VEINTIUNO DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. JACOB JIMÉNEZ
GENTIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº780/18 del Juzgado de lo Social nº 38 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Lucas contra INSS, TSGSS, EL CORTE INGLÉS SA Y ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIUNO DE ENERO DE DOS MIL DIECINUEVE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva de EL CORTE INGLES S.A., y en cuanto al fondo del asunto se desestima íntegramente la demanda formulada por don Lucas contra el INSS y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151 y EL CORTE INGLÉS S.A., debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, don Lucas , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1.961, está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, presto servicios como mozo de almacén para EL CORTE INGLÉS. El día 15/04/2016 sufrió un accidente in itinere, al ser atropellado por un autobús, siendo atendido inicialmente por el servicio público de salud con el diagnóstico de fractura con minuta de rama isquipubiana e iliopubiana izquierda, ala ilíaca izquierda y cara lateral sacro y sacroilíacas izquierda, dándole de alta en el servicio público de salud tratamiento conservador en fecha 04/05/2006 al tratarse de una empresa auto aseguradora, se decide que el tratamiento rehabilitador así como las pruebas que precise se realicen en ASEPEYO. El 13/05/2.016, realizando el tratamiento ortopédico con ingreso hospitalario manifiesta haber estado realizando vida cama-sillón-, habiendo evolucionado con dolor y el 25/05/2016 se le da el alta hospitalaria para continuar el correspondiente tratamiento en ambulatorio. Durante la estancia hospitalaria se le diagnostica de una fractura de escafoides izquierdo que inicialmente no se visualizó y posteriormente una vez detectada es tratada con yeso durante dos meses posteriormente con tratamiento rehabilitador. Asimismo cuando las fracturas de las caderas fueron consolidando se procedió al tratamiento rehabilitador para los miembros superiores. Estando en rehabilitación realiza un gesto de rotación interna llevando la mano a la espalda comenzando un dolor en el hombro izquierdo. La evolución con la rehabilitación es satisfactoria y mejora paulatinamente y en octubre la fractura del escafoides se consideró curada por ASEPEYO y la cadera también evolucionó favorablemente. En fecha 14/11/2016 se le practica un TAC de pelvis, en donde se objetiva una consolidación de las fracturas de hemipelvis izquierda, pero no se objetiva una clara repercusión en articulaciones sacroilíacas y sinfisis del pubis en la actualidad. Durante la rehabilitación en noviembre se queja de dolor en el hombro que con anterioridad no había reseñado, por lo que se solicita la una ecografía, en la que se objetiva una mínima bursitis SAD, sin otros hallazgos. En fecha 04/01/2017, tras más de seis meses de tratamiento del paciente estacionaria en el momento del alta el demandante presenta un balance articular del hombro completo, con dolor únicamente al forzar últimos grados de rotación interna aunque refiere persistencia de dolor dicho,; la mano izquierda no presenta hipoestesia, ni afectación motora de cubital, nuestros días, siendo el balance articular completo y funcional realizar una marcha sin alteraciones, con apoyo monopodal izquierdo sin problemas el balance articular de la cadera izquierda únicamente está limitado en los últimos grados de rotación interna, presentando un balance de movilidad de 4+ a nivel proximal y de 5/5 a nivel distal y refiriendo la persistencia de dolor en la región inguinal izquierda. En fecha 06072.007 acude al psicólogo de ASPEYO por última vez no habiendo posteriormente más incidencias a este respecto. El IPCP presentado por la empresa como entidad autoaseguradora fechado el 06/07/2.017 indica que las fracturas están consolidadas en el TAC y hace referencias a que el paciente refiere dolor con la marcha, pero no tiene limitaciones funcionales. Tras haber sido dado de alta y la consiguiente exploración médica por los servicios de la empresa ha sido declarado apto para prestar servicios en su puesto de trabajo.



SEGUNDO.- Iniciado el Expediente administrativo en fecha 26/10/2.017, fue dictada resolución de fecha 28/03/2.018 por el INSS que le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a percibir una indemnización por baremo 71,por limitación de la movilidad conjunta del hombro izquierdo en menos del 50% y ascendente a 830,00 €, y por baremo 110, consistente en cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores , por importe de 540,00 €, ascendiendo al total de 1.370,00 €, siendo responsable de su abono ASEPEYO MUTUA COLABORADORA CON AL SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, y confirmaba el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 23/02/2.018.



TERCERO.- No conforme con dicha resolución, la parte actora interpuso Reclamación Previa en fecha 04/06/2.018, al considerar que las dolencias que padecía le incapacitan para su trabajo o subsidiariamente eran constitutivas de una incapacidad permanente parcial, siendo desestimada por resolución de fecha 09/07/2.018, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada.



CUARTO.- La parte actora tiene el siguiente cuadro clínico residual: fractura de pelvis, fractura conminuta de ramas ilio e isquiopubiana izquierda, ala iliaca izquierda y cara lateral de sacro en sacroilíaca izquierda, fractura de escafoides de muñeca izquierda fractura degenerativa dl hombro izquierdo y lesiones degenerativas en cabeza femoral izquierda, tendinosis del subescapular, tratado quirúrgicamente en septiembre de 2.018 de la rotura del labrum del hombro izquierdo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Trabajador diestro, camina con normalidad sin necesidad de apoyo externo, hombro izquierdo con cicatrices correctas, balance articular completo salvo en aducción que es doloroso a partir de los 100º, fuerza muscular 5/5 con leve disminución con respecto de la contralateral, balance articular de cadera izquierda completo y funcional, balance muscular completo y funcional 5/5, perímetro muscular en muslo de 46 cm., igual a contralateral; refiere dolor con los movimientos extremos de la cadera, puede realizar puntillas y cuclillas, la muñeca izquierda tiene balance articular completo, realiza agarre y pinza sin déficit, el balance muscular y la fuerza son completos, no dolor en la tabaquera anatómica. No dolor lumbar, y movilidad funcional lumbar sin signos de irritación nerviosa, hombro funcional con dolor en la abducción por encima de los 100ª y leve pérdida de fuerza.



QUINTO.- El informe de valoración del INSS consta en expediente administrativo y es de fecha 13/09/2.017 y su contenido obrante en los folios 16 a 18 de 79, se da íntegramente por reproducido.



SEXTO.- La base Reguladora de las prestación que solicita es de 16.555,39 € anuales para la Incapacidad Permanente Total y efectos económicos desde el cese en el trabajo, y la base reguladora para la Incapacidad Permanente Parcial es de 1.387,35 € mensuales, datos todos ellos con los que las partes estuvieron conformes.

SÉPTIMO.- Agotada la vía previa se interpuso demanda en fecha'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 21 de abril de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 21 de enero de 2019, que desestimó la demanda formulada por D. Lucas , en reclamación del reconocimiento de una situación de incapacidad permanente, frente al INSS y TGSS, Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 y El Corte Inglés S.A.

Contra la citada sentencia se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante articulándolo en un único motivo de censura jurídica.

El recurso solo ha sido impugnado por la representación letrada de la codemandada Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151.



SEGUNDO.- Al examen del Derecho dedica el recurso el único motivo y, por el cauce procesal de la letra c) del artículo 193, se denuncia la infracción del artículo 194 de la LGSS, en la versión de la disposición transitoria vigesimosexta del RDL 8/2015, de 30 de octubre.

En este motivo, el recurrente, partiendo del hecho acreditado de que la profesión habitual del actor es la de mozo de almacén, como consta en el Hecho Probado Primero, y haciendo referencia a las principales tareas de la profesión, según el informe aportado como documento nº 16 del ramo de prueba de Asepeyo, a modo de profesiograma, pretende la revocación de la Sentencia de instancia y que le sea reconocida la incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial.

En apretada síntesis, pese a mantener incólume la redacción de los hechos probados, lo que el recurso postula es una verdadera revisión global de la prueba practicada mediante una valoración en su conjunto, facultad que, como es conocido, es exclusiva del iudex a quo.

Además, no puede olvidarse, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción, -concepto más amplio que el de medios de prueba-, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS. Así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras, sentencia de 17 de diciembre de 1990 y, en la misma medida, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril) señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'. Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Comienza el motivo afirmando, literalmente, que 'no se propugna la modificación del relato fáctico, a pesar de que a lo largo del motivo se van a hacer referencias a prueba documental que figura en el expediente administrativo'.

Considera el recurrente, como no puede ser de otro modo, que las lesiones y secuelas padecidas por el demandante han de ponerse en conexión con la profesión que viene ejercitando de manera habitual como mozo de almacén, y afirma que las funciones requeridas para el desarrollo de su profesión suponen un esfuerzo físico importante y un estado de salud que le permita realizarlos de manera continuada.

Se pretende analizar, nuevamente, el informe emitido por el médico inspector del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13 de septiembre de 2017 en el que se recogen las lesiones padecidas y las limitaciones orgánicas y funcionales, el informe aportado como documento nº 5 del ramo de prueba de Asepeyo y el documento nº 17, donde figura un informe de la Unidad de Traumatología del Hospital Infanta Leonor para concluir, finalmente, que el actor sufre las siguientes secuelas: Agravación artrosis lumbar previa, álgias pélvicas post fractura, hombro doloroso y síndrome de estrés postraumático y, como consecuencia de lo anterior, quiere interpretar que las lesiones residuales le impiden la realización de las funciones fundamentales del puesto de trabajo.

Lo cierto es que el Magistrado de la instancia ya da una respuesta motivada y ajustada a derecho en el último párrafo del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida -que se corresponde en gran parte con el inatacado Hecho Probado Cuarto-, cuando afirma que: 'Relacionando las afecciones que se han acreditado en el hecho 4º y que tienen sustento en los informes de valoración del INSS, en la documental de la parte actora, en la documental del expediente administrativo, así como en la documental de la empresa y de la mutua colaboradora Asepeyo y en la pericial practicada a su instancia, han llevado a la conclusión de que no le obstaculizan para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión de mozo de almacén en El Corte Inglés, pues solamente ha acreditado limitaciones funcionales, que se trata de un trabajador diestro, que camina con normalidad sin necesidad de apoyo externo, que en el hombro izquierdo presenta cicatrices correctas, que el balance articular es completo, salvo en aducción que es doloroso a partir de los 100º, fuerza muscular 5/5, con leve disminución con respecto de la contralateral, que el balance articular de cadera izquierda es completo y funcional, que en dicha zona el balance muscular es completo y funcional, pues es de 5/5, que el perímetro muscular en el muslo es de 46 cm, igual a contralateral; que refiere dolor con los movimientos extremos de la cadera, pero puede realizar puntillas y cuclillas, y que la muñeca izquierda tiene balance articular completo, realiza agarre y pinza sin déficit, el balance muscular y la fuerza son completos, no dolor en la tabaquera anatómica de la mano izquierda. No dolor lumbar, y movilidad funcional lumbar sin signos de irritación nerviosa, hombro funcional con dolor de la abducción por encima de los 100º y leve pérdida de fuerza. Dichas limitaciones no le impiden la realización de las funciones principales y propias de su profesión de mozo de almacén, estando sus limitaciones perfectamente valoradas en las resoluciones dictadas por la provincial del INSS, por lo que la situación acreditada no ha llevado al convencimiento judicial de que la parte actora esté impedida para la realización de las funciones principales de su profesión y han llevado a la conclusión de que las limitaciones no son constitutivas de la incapacidad permanente total solicitada. Tampoco acredita que sufre una disminución de su rendimiento de más del 33% para ser constitutivas de una incapacidad permanente parcial'.

Además de lo anterior, se desprende con claridad del inalterado relato de hechos probados de la Sentencia, que al trabajador no le quedan secuelas invalidantes derivadas del accidente de trabajo, lo cual, en cierto modo, es reconocido por el propio recurrente, y que, respecto del dolor que presenta en el hombro izquierdo, debe destacarse, -porque se omite en el recurso-, que dicho miembro superior no es el dominante. Igualmente, debe tenerse en cuenta que, como se concluye en el Hecho Probado Primero, 'tras haber sido dado de alta y la consiguiente exploración médica por los servicios de la empresa ha sido declarado apto para prestar servicios en su puesto de trabajo', al que el actor se incorporó, sin que conste queja o reproche o incapacidad temporal, sufrida con posterioridad a dicha reincorporación.

Todo ello determina que se haya de rechazar el motivo del recurso por resultar ajustada a Derecho la resolución impugnada conforme a lo indicado.

Por todo lo anterior, como el relato fáctico de la sentencia ha permanecido inalterado y no se ha probado la infracción sustantiva denunciada, la solución no puede ser otra que la de homologar, en esta sede de suplicación, la sentencia recurrida por considerarla conforme a Derecho y, con previa desestimación del recurso, se confirma dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS).



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS sólo prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulte vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Lucas , contra la sentencia de fecha 21 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, en sus autos 780/2018, seguidos a instancia del recurrente frente al INSS y la TGSS, Asepeyo Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 y El Corte Inglés S.A. CONFIRMANDO la misma. Sin Costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 906/2019 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 906/2019), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.