Encabezamiento
ROLLO Nº 940/20 - L SENTENCIA Nº 291/22
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 940/2020 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a dos de febrero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 291/2022
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Abilio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, Autos nº 54/18; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.
Antecedentes
PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Abilio contra ABENGOA BIOENERGIA INVERSIONES SA, ECOAGRICOLA SA, ABENGOA BIOENERGIA NUEVAS TECNOLOGIAS SA, BIOETANOL GALICIA SA, ECOCARBURANTES ESPAÑOLES S.A, BIOCARBURANTES DE CASTILLA Y LEON SA, ABENGOA SA, ABENGOA BIONERGY FRANCE SA, ABENGOA TRADING B.V, VERTEX BIOENERGY SL, TRILANTIC CAPITAL PARTNERS V (EUROPE), S.C.A., ABENGOA ABENEWCO 1 SA, ABENGOA ABENEWCO 2 SA, BIOENERGY INVESMENT S.A. y ABENGOA BIOENERGIA SA,, con intervención del Ministerio Fiscal y del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/6/19, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.
SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
'PRIMERO.-D. Abilio, N.I.F. NUM000, vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de Abengoa Bionergía Inversiones S.A. (en adelante ABISA), con una antigüedad de 22.2.1994, con la categoría profesional de Jefe de Sección, Director de Ingeniería de Abengoa Bioenergía en Europa, con un salario diario a efectos de despido de 243,53 euros.
La Resolución del INSS de fecha de salida de 20.6.2018 declaró al actor en situación de jubilación, con efectos de 9.6.2018 (folio 812).
SEGUNDO.-En autos consta:
- Contrato de trabajo temporal, de 22.2.1994, parar prestar servicios como ingenerio en la empresa Abengoa S.A. (folios 736 a 737).
TERCERO.-En fecha de 15.1.2007 se comunicó al actor que pasaría a depender de Ecocarburantes Españoles S.A. subrogándose en todos sus derechos y obligaciones (folio 738).
CUARTO.-En fecha de 31.12.2013 se comunicó al actor que desde el día 1.1.2014 pasaría a depender de Abengoa Bioenergía S.A., que se subrogaría en todos los derechos y obligaciones (folio 739).
QUINTO.-En fecha de 1.1.2015 se comunicó al actor que desde ese día pasaría a depender de Abengoa Bioenergía Inversiones S.A., causando baja en Abengoa Bioenergía Nuevas Tecnologías S.A. (folio 353).
SEXTO.-Se dan por reproducidos los folios 354 a 381, consistentes en nóminas del actor. En ellas consta que la retribución variable de 2015 se abonó en 2017.
SÉPTIMO.-La empresa, por escrito de 30.11.2017, le comunicó la extinción del contrato, con efectos del mismo día, por causas objetivas, de carácter económico, productivo, en los términos que constan en folios 26 a 32, que se dan por reproducidos. La empresa puso a su disposición la cantidad de 88890,58 euros mediante entrega de cheque.
OCTAVO.-En la misma fecha ABISA comunicó a la representación legal de los trabajadores la extinción de los contratos, entre otros, del actor, por causas objetivas (folio 400).
NOVENO.-ABISA fue constituida el día 3.8.2007. Su domicilio social está en Campus Palmas Altas, calle Energía Solar, nº 1, Sevilla. Su objeto social es el desarrollo, promoción e inversión en proyecto y actividades relacionadas con la fabricación, importación, comercialización de biocombustibles tales como el biotanol, biodiesel, así como el desarrollo de biomasa, su comercialización y distribución.
DÉCIMO.-Abengoa Bioenergía Invesiones S.A. forma parte de un grupo de empresas controlado por Abengoa Bioenergía S.A., que posee 14861373 acciones de forma directa y 1 acción de forma indirecta. Abengoa Bioenergía S.A., como grupo de negocio, forma parte de un grupo de sociedades, cuya dominante es Abengoa S.A. La dominante última del grupo es Inversión Corporativa S.A. ABISA prestaba servicios, entre otros de administración, legal, recursos humanos, control y finanzas, compras para las siguientes sociedades: Abengoa Bioenergy France S.A., Biocarburantes Castilla y León S.A., Bioetanol Galicia S.A., Ecocarburantes Españoles S.A., Abengoa Bioenergy Netherlands B.V., Abengoa Bioenergía San Roque S.A., Abengoa Bioenergía Trading B.V., Ecoagrícola S.a., Abengoa Bioenergy U.K., Abengoa Bioenergy Germany, Abengoa Bioenergy Hannover. Tras la pérdida de Abenoga Bioenergy Netherland y Abengoa Bioenergía San Roque S.A. en proceso de Abnrrota, la actividad de BIS se vió reducida a la prestación de servicios, principalmente, a Abengoa Bionergy France S.A., Biocarburantes Castilla y León .S.A, Bioetanol Galicia S.A., Ecocarburantes Españoles S.A. y Ecoagrícola S.A., que desaparece casi en su totalidad tras la venta de estas sociedades al fondo de capital riesgo Trilantic Europe.
UNDÉCIMO.-La actividad de Abengoa se configuraba bajo tres actividades:
Ingeniería y construcción: aglutina nuestra actividad tradicional de ingeniería en generación de energía y agua, con más de 70 años de experiencia en el mercado y el desarrollo de tecnología solar. Abengoa es especialista en la ejecución de proyectos complejos 'llave en mano': plantas termosolares, híbridas solar-gas, de generación convencional y de biocombustibles; infraestructuras hidráulicas, incluyendo grandes desaladoras y líneas de transmisión eléctrica, entre otros.
- Infraestructuras de tipo concesional: actividad donde se agrupan activos propios de carácter concesional, donde los ingresos están regulados mediante contratos de venta a largo plazo, tipo compra garantizada ('take or pay') o suministro-venta de energía
('power purchase agreement'). Incluimos en esta actividad la operación de plantas de generación eléctrica (solares, cogeneración o eólicas) y de desalación, así como de líneas de transmisión. Son activos con riesgo bajo de demanda, por lo que nuestros esfuerzos se centran en su óptima operación.
- Producción industrial: actividad donde se agrupan los negocios de Abengoa con riesgo de materias primas, como los biocombustibles (el reciclaje de residuos industriales también formaba parte de esta actividad hasta que se produce la venta de
Befesa Medio Ambiente, S.L.U. (Befesa),). En estas actividades, la Compañía ostenta una posición de liderazgo importante en los mercados geográficos donde opera (informe de auditoría, doc. 9).
Después pasó a dos actividades:
? Ingeniería y construcción: aglutina la actividad tradicional de ingeniería en generación de energía y agua, con más de 70 años de experiencia en el mercado y el desarrollo de tecnología solar. Abengoa es especialista en la ejecución de proyectos complejos 'llave en mano': plantas termosolares, híbridas solar-gas, de generación convencional y de biocombustibles; infraestructuras hidráulicas, incluyendo grandes desaladoras y líneas de transmisión eléctrica, entre otros.
? Infraestructuras de tipo concesional: actividad donde se agrupan activos propios de carácter concesional, donde los ingresos están regulados mediante contratos de venta a largo plazo, tipo compra garantizada ('take or pay') o suministro-venta de energía ('power purchase agreement'). Incluimos en esta actividad, la operación de plantas de generación eléctrica (solares,cogeneración o eólicas) y de desalación, así como de líneas de transmisión. Son activos con riesgo bajo de demanda, por lo que nuestros esfuerzos se centran en su óptima operación (folio 19, doc.9.7. informe de auditoría).
DÉCIMOSEGUNDO.-Abengoa presentó escrito solicitando la declaración del artículo 5 bisLey Concursal, que fue turnada al Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla, autos 2694/2015, que admitió dicha comunicación, que afectaba, entre otras, a Abengoa S.A., ABISA, Ecoagrícola S.A., (doc. 11.1.2, CD). La empresa solicitó la homologación judicial de acuerdo de refinanciación (doc. 11.1.3., CD), que fue acordado por Auto de 6.4.2016 en los términos que constan en doc. 11.1.4, CD, que se da por reproducido, completado por Auto de 8.11.2016, que consta en doc. 11.1.5, CD, que se da por reproducido.
DÉCIMOTERCERO.-En fecha de 1.1.2017 Abengoa Bioenergía S.A. y Bioetanol Galicia S.A. firmaron un contrato de prestación de servicios, en los términos que constan en folios 657 A 660, que se dan por reproducidos. En concreto, la primera se comprometía a prestar su colaboración y apoyo técnico a la segunda,con la finalidad de expandir su capacidad, sus negocios, tanto en España como en el extranjero, siendo su labor de asesoramiento técnico, económico financiero, apoyo técnico, etc.
DÉCIMOCUARTO.-En fecha de 1.1.2007 Abengoa Bioenergía S.A. y Bicarburantes de Castilla y León S.A. firmaron contrato de prestación de servicios, en los términos que constan en folios 661 A 664, que se dan por reproducidos. En concreto, la primera se comprometía a prestar su colaboración y apoyo técnico a la segunda,con la finalidad de expandir su capacidad, sus negocios, tanto en España como en el extranjero, siendo su labor de asesoramiento técnico, económico financiero, apoyo técnico, etc.
DÉCIMOQUINTO.-En fecha de 1.1.2007 Abengoa Bioenergía S.A. y Ecocarburantes Españoles S.A. firmaron contrato de prestación de servicios, en los términos que constan en folios 653 A 656, que se dan por reproducidos. En concreto, la primera se comprometía a prestar su colaboración y apoyo técnico a la segunda,con la finalidad de expandir su capacidad, sus negocios, tanto en España como en el extranjero, siendo su labor de asesoramiento técnico, económico financiero, apoyo técnico, etc.
DÉCIMOSEXTO.-En fecha de 4.12.2013 se elevó a pública la escritura de constitución de la empresa Abeinsa Operation And Mainenance S.A., constituida por Abeinsa Ingeniería y Construcción Industrial S.A. , D. Rosendo, Negocios Industriales y Comerciales S.A. Su domicilio social radica en Campus Palmas Altas, calle Energía Solar nº 1. Su órgano de gobierno sería un Consejo de Administración Su objeto social consta en artículo 4 de Estatutos (folios 665 A 698).
DÉCIMOSEPTIMO.-Vertex Bioenergy S.L. inició sus operaciones el día 8.11.2016, Su domicilio social radica en Avda. De Europa 19, ática XIX, Edificio 3, módulo bajo d, Pozuelo de Alarcón, 28 Madrid. Su objeto social se describe en folio 296, que se da por reproducido. Su órgano de gobierno era un Consejo de administración.
DÉCIMOCTAVO.-En fecha de 1.6.2017 se elevó a pública la escritura de cesión de posición contractual, contrato de compraventa de acciones, cumplimiento de condiciones suspensivas y formalización de compraventas, en los términos que constan en folios 277 a 294, que se dan por reproducidos. En concreto, Bioenergy Investments SA. Cedió su posición contractual como comprador bajo el contrato de compraventa novado a favor de Vertex Bioenergy; Abengoa Bioenergía Inversiones S.A. vendió 117158 acciones de Ecocarburantes Españoles S.A., 249999 acciones de Biocarburantes de Castilla y León S.A.; 49917 acciones de Bioetanol Galicia S.A., 2887597 acciones de Abengoa Bionergy France S.A.; 12021 acciones de Ecoagrícola a Bioenergy Investments S.A.
DÉCIMONOVENO.-ABISA, por escrito de 9.6.2017, comunicó a la plantilla la intención de iniciar procedimiento colectivo de extinción de contratos, por causas objetivas, en los términos que constan en doc. 7, CD, que se da por reproducido.
VIGÉSIMO.-ABISA, por correo electrónico, de 9.6.2017, comunicó a, entre otros, D. Nazario, la intención de iniciar el procedimiento de expediente de regulación de empleo, y período de consultas (doc. 7, CD).
VIGÉSIMOPRIMERO.-Se da por reproducido doc. 2, archivo CD, folio 252, consistente en Memoria explicativa de ABISA. En ella se alude a causas mediatas (fallida ampliación de capital, situación de preconcurso, entre otras) e inmediatas (reducción de actividad productiva con motivo de la venta del negocio de bioetanol de Abengoa en Europa a sociedad controlada por el fondo de capital de riesgo Trilantic Europe, mediante la que se transmitieron las acciones de la Sociedad de Abengoa Bioenergy France S.A., Biocarburantes Castilla y león S.A., Bioetanol Galicia S.A., Ecocarburantes Españoles S.A. y Ecoagrícola S.A. De igual modo se alude a las causa productivas (reducción de actividad) y económicas (situación de pérdidas y ganancias en los cuatro últimos ejercicios). Se propone como medidas la extinción colectiva de contratos, entre otros, del centro de trabajo sito en Sevilla. Se une plan de acompañamiento social, proponiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.
VIGÉSIMOSEGUNDO.-Se da por reproducido el DOC. CD, consistente en informe sobre causas productivas de los expedientes que se tramitan en ABISA.
El número de trabajadores afectados sería en Sevilla de 22, de los que serían 2 agregado técnico, 1 aux. Advo/técn, 2 diplomados, 3 ingenieros, 1 jefe de sección, 9 licenciados, 4 oficial advo. Técn. 1 (doc. 3, archivo CD, folio 252, que se da por reproducido). La media de trabajadores en Sevilla era de 36 trabajadores, y en la empresa 46, según desglose que consta en doc. 4, CD,folio 252, que se da por reproducido.
Los criterios tomados en consideración por la empresa en la selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo fueron:
adecuación funcional a las necesidades detectadas.
Experiencia en el puesto.
Polivalencia.
Evaluación del rendimiento y desempeño profesional.
Formación.
Trabajo en equipo.
Grado de implicación en la consecución de objetivos.
Cumplimiento de normas y procedimientos establecidos.
Absentismo.
VIGÉSIMOTERCERO.-En fecha de 23.6.2017 se levantó acta de nombramiento de comisión representativa de expediente de regulación de empleo de la empresa ABISA de su centro de trabajo sito en Sevilla (568, 569). En fecha de 20.6.2017 se constituyó comisión representativa del centro de Madrid y Salamanca, siendo designado D. Nazario.
VIGÉSIMOCUARTO.-En fecha de 28.6.2017 se levantó acta del período de consultas del ERE,en los términos que constan en folios 573 A 579, que se dan por reproducidos.
VIGÉSIMOQUINTO.-En fecha de 5.7.2017 se levantó acta de la segunda sesión del período de consultas del ERE, en los términos que constan en folios 580 A 582, que se dan por reproducidos.
VIGÉSIMOSEXTO.-En fecha de 10.7.2017 se levantó acta de la tercera sesión del período de consultas del ERE, en los términos que constan en folios 583 A 589, que se dan por reproducidos.
VIGÉSIMOSEPTIMO.-En fecha de 12.7.2017 se levantó acta de la cuarta sesión del período de consultas del ERE, en los términos que constan en folios 590 A 593, que se dan por reproducidos.
VIGÉSIMOCTAVO.-Se dan por reproducidos los folios 597 A 602, consistentes en informe del artículo 64.5 de E.T. que presentaba el Comité de empresa de la empresa ABISA.
VIGÉSIMONOVENO.-En fecha de 17.7.2017 se comunicó a la autoridad laboral la finalización de período de consultas sin acuerdo, así como la decisión de extinción de los contratos (folio 631 A 637).
TRIGÉSIMO.-En fecha de 30.11.2017 ABISA comunicó a la representación legal de los trabajadores que procederían a la extinción de contratos por causas objetivas, que constan en folio 391, que se da por reproducido.
TRIGÉSIMOPRIMERO.-Se dan por reproducidos los folios 1615 A 1623, consistentes en escritos de Vertex Bioenergy S.L. de 1 de junio de 2017, en que se comunicaba a trabajadores su selección para la incorporación a la referida empresa, reconociéndole antigüedades anteriores a la citada fecha.
TRIGÉSIMOSEGUNDO.-ABISA:
- En el ejercicio 2013, tuvo un patrimonio neto de 764058 euros (folio 11, doc. 9, CD), un importe neto de la cifra de negocios 14825 euros (folio 14, doc. 9, CD) y un resultado de 13589 euros (folio 15, doc. 9, CD).
- En el ejercicio 2014, tuvo un patrimonio neto de 756681 euros (folio 11,doc. 9, CD), un importe neto de la cifra de negocios de 10569 euros (folio 14, doc. 9, CD) y un resultado de 4852 euros (folio 15, doc. 9, CD).
- En el ejercicio 2015, tuvo un patrimonio neto de 740851 euros (folio 12, doc. 9.2. CD), un importe neto de la cifra de negocios de 4135 euros (folio 14, doc. 9.2., CD) y un resultado de -11457 euros (folio 15, doc. 9.2., CD).
- En el ejercicio 2016, tuvo un patrimonio neto de 146606 (miles)euros (folio 6, doc. 9.3., CD), un importe neto de la cifra de negocios de 127068 euros (miles euros, folio 8, doc. 9.3. CD), y un resultado de -3104462 euros (folio 8, doc. 9.3. CD).
- En el ejercicio 2017 tuvo un patrimonio neto de 146562024,46 euros (folio 2, doc. 9.8, CD), un resultado de explotación de 999223,10 euros (folio 3,doc. 9.8, CD), y un resultado de 195289192,79 euros (folio 3, doc. 9.8. CD).
TRIGÉSIMOTERCERO.-Abengoa presenta cuentas consolidadas.:
- En el ejercicio 2013, tuvo un patrimonio neto de 1893003 euros (folio 7, doc. 9.4. CD), importe neto de la cifra de negocios de 7356470 euros (folio 9, doc. 9.4 CD), un resultado de 110324 euros (folio 9, doc. 9.4. CD).
- En el ejercicio 2014, tuvo un patrimonio neto de 2646172 euros (folio 6, doc. 9.5., CD), un importe neto de la cifra de negocios de 7150567 euros (folio 8, doc. 9.5., CD), y un resultado de 121877 euros (folio 9, doc. 9.5., CD).
- En el ejercicio 2015 tuvo un patrimonio neto de 452915 (miles euros) (folio 7, doc. 9.6., CD 252), un importe neto de la cifra de negocios de 5755482 (miles euros; folio 9, doc. 9.6. CD), y un resultado de -1342690 (miles euros) (folio 9, doc. 9.6., CD).
- En el ejercicio 2016 tuvo un patrimonio neto de -6779968 (miles euros) (folio 7, doc. 9.7. CD), un importe neto de la cifra de negocios de 1510053 (miles euros (folio 8, doc. 9.7, CD)y un resultado de -7615037 (miles euros) (folio 9, doc. 9.6, CD).
TRIGÉSIMOCUARTO.-Se dan por reproducidos los folios 1627 A 1371, consistentes en declaración de operaciones con terceros de ABISA de los ejercicios 2016,
TRIGÉSIMOQUINTO.-Se dan por reproducidos los folios 700 A 707, consistentes en NOC. En concreto, en punto 5.1.2. se hace mención al bonus en los siguientes términos 'se entiende por tal la cantidad variable y no consolidable, abonable de una sola vez y tras el cierre del ejercicio económico de cada año, que premia la consecución de unos objetivos previamente determinados conforme a criterios y fórmulas establecidas al efecto, a percibir por las personas cada año designadas por Presidencia y que se encuentren desempeñando las funciones que dieron lugar al establecimiento de éste al cierre del año'.
TRIGÉSIMOSEXTO.-Se dan por reproducidos los folios consistentes en el procedimiento de aprobación de retribuciones. En concreto, se especifica 'una vez aprobada la NOC de promociones de la sociedad, se procederá a tramitar la correspondiente POC de bonus a conseguir a través de PC... Antes del 30/06 se procederá a tramitar ante la DNR la POC de bonus a pagar de cada sociedad. Se procederá a rechazar aquellas POC que se presenten con posterioridad a este plazo...'
TRIGÉSIMOSEPTIMO.-Por correo electrónico de 5.2.2018 se comunicó que se habían dado instrucciones para completar el proceso de evaluación del variable 2015, en los términos que constan en folio que se da por reproducido.
TRIGÉSIMOCTAVO.-Se dan por reproducidos los folios 1481 a 1482, consistentes en informe y propuesta de resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, expediente C/0838/17 Trilantic-Sociedades de Abengoa. En él se define a Trilantic como un gestor global de fondos de inversión de capital privado con inversiones en Norte América y Europa, controlado en última instancia por TRILANTIC CAPITAL MANAGEMENT GP LIMITED. A su vez, Grupo Trilantic constituyó una sociedad vehículo a los efectos de la referida operación, Bioenergy Investments S.A. íntegramente controlada por él. La actividad de Grupo Trilantic se centra en sectores de consumo, energía, industria, salud, tecnología y telecomunicaciones, finanzas y servicios de negocio. Concluía que la operación no suponía una amenaza para la competencia efectiva en los mercados. La Resolución de 11.4.2017 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia autorizó la operación (folio 1483).
TRIGÉSIMONOVENO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.
CUADRAGÉSIMOPRIMERO.-La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de industrias siderometalúrgicas de Sevilla.
CUADRAGÉSIMOSEGUNDO.-El actor interpuso papeleta de conciliación para la reclamación de cantidad en fecha de 29.12.2016, que fue intentando sin efecto respecto de ciertas empresas y sin avenencia en fecha de 16.3.2017 (folio 802).
CUADRAGÉSIMOTERCERO.-La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 28.12.2017, que fue intentado sin efecto respecto de las no comparecidas, y sin avenencia respecto de Trilantic Europe, ABISA, que comparecieron, el día 19.1.2018 (folios 83 y 84), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario por ABENGOA BIOENERGIA INVERSIONES SA, ECOAGRICOLA SA, ABENGOA BIOENERGIA NUEVAS TECNOLOGIAS SA, BIOETANOL GALICIA SA, ECOCARBURANTES ESPAÑOLES S.A, BIOCARBURANTES DE CASTILLA Y LEON SA, ABENGOA SA, ABENGOA BIONERGY FRANCE SA, ABENGOA TRADING B.V, TRILANTIC CAPITAL PARTNERS V (EUROPE), S.C.A., ABENGOA ABENEWCO 1 SA, ABENGOA ABENEWCO 2 SA, BIOENERGY INVESMENT S.A. y ABENGOA BIOENERGIA SA.
Fundamentos
PRIMERO: D. Abilio interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que declaró la procedencia de su despido, llevado a cabo en el seno de un procedimiento de despido colectivo, y estimó parcialmente la petición de cantidad en la suma de 3.652,95 euros en concepto de preaviso.
La demanda se dirigió frente a quince mercantiles, en concreto las siguientes:
-ABENGOA BIOENERGIA INVERSIONES S.A.,
-ABENGOA BIOENERGÍA S.A.,
-ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS S.A.,
-ABENGOA S.A.,
-ABENEWXO 1 S.A.
-ECOAGRÍCOLA S.A.,
-VERTEX BIONERGY S.L.
-BIONENERGY INVESTMENT, S.A
-TRILANTIC EUROPE (FONDO DE INVERSIÓN)
-BIOETANOL GALICIA, S.A.,
-ECOCARBURANTES ESPAÑOLES S.A. ,
-BIOCARBURANTES DE CASTILLA Y LEÓN,
-ABENGOA BIONERGY FRANCE S.A.,
-ABENGOA TRADING B.V.,
-ABENGOA ABENEWCO,
El recurso se articula en once motivos, de los que ocho son de revisión fáctica y tres de censura jurídica, y se debate en el mismo la existencia de Grupo patológico de empresas, la inclusión del bonus (concepto retribuvo variable) abonado en el año 2017 en la indemnización por despido y en la cantidad que corresponde al preaviso no efectuado, y abono del bonus correspondiente a los años 2016 y 2017 (éste en la parte proporcional trabajada, dado que el despido se produce el 30-11- 2017.
SEGUNDO: El primero de los motivos articulados al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la modificación del primer párrafo del hecho probado primero, mostrando su disconformidad con el salario en el mismo consignado (243,53 €) frente al reclamado (286,99 €).
Alega que no se contabilizan para fijar dicho salario algunos conceptos que tienen tal naturaleza, en concreto el denominado bonus (retribución variable) percibido por el actor en la nómina de marzo y agosto de 2017 por tanto en el año en que se produce el despido (30-11-2017) y que asciende a 15.836,98 €, y ello con independencia de que fuera devengado en el año 2015.
Cual sea el salario concreto y correcto que corresponde a un trabajador, cuando se controvierte, ya no puede formar parte del relato fáctico, al tratarse de un extremo que es resultado de una valoración y aplicación de normas jurídicas. Lo que sí puede acceder al ordinal son los datos fácticos que pueden contribuir a su posterior examen jurídico, como serían en este caso, la cantidad percibida por el actor en concepto de bonus y la fecha del abono, lo que en realidad ya está contemplado en la sentencia, aunque en su Fundamentación Jurídica, siendo el extremo debatido cual sea el momento determinante a estos efectos, esto es, el del devengo, el del año posterior al del devengo, o el de su efectivo percibo.
Se estima por tanto la revisión en los términos indicadas, y en el correspondiente motivo de censura jurídica se tendrán en cuenta todas las alegaciones efectuadas en el motivo que ahora examinamos de revisión fáctica.
TERCERO: En segundo lugar se interesa la adición de un nuevo párrafo al ordinal primero del relato histórico, a fin de incluir las funciones que llevaba a cabo el actor, en concreto supervisando y siguiendo los proyectos e inversiones en las Plantas de Europa del Grupo de negocio de Bioenergía.
Con independencia de la relevancia que posteriormente se otorgue al contenido que se propone, que se verá al analizar el correspondiente motivo de censura jurídica, se admite especificando que ha de ponerse en relación con el puesto de trabajo y el cargo del demandante de Director de Ingeniería de Abengoa Bioenergía en Europa (recogido en el mismo hecho probado primero).
CUARTO: La tercera revisión solicita la inclusión en el hecho probado sexto de las cantidades percibidas por el actor como retribución variable en las nóminas de marzo y agosto de 2017 (7.931,99 € cada una de ellas, totalizando la suma de 15.863,98 €).
Se admite sin entrar en el debate que genera el recurrente acerca de la denominación en unas nóminas como ' bonus' y en otras como 'prima productiva atrasos', toda vez que queda claro para todas las partes que se trata del mismo concepto, y ello con independencia de que se puedan esgrimir estos argumentos al examinar el motivo de censura jurídica en el que se discuta en su caso la naturaleza del mismo.
QUINTO: El cuarto de los motivos formulados al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la adición de un párrafo al hecho probado sexto, en el que se indique que el actor ha venido percibiendo un bonus (20 % de su salario bruto anual) en los últimos años, a excepción de año 2016 y 2017 por falta de evaluación y fijación de los objetivos imputable a ABISA.
Que el bonus se venía cobrando excepto en los años 2016 y 2017 es un extremo pacífico, y por ello se acoge, pero lo que no puede acceder al ordinal es la causa por la que no se abona, ni la imputación de la empresa en la irregularidad de dicha causa, dado que se trata de conjeturas yen todo caso de valoraciones que no tienen cabida en el relato fáctico. Será en la valoración de los extremos que constan acreditados, en su conexión con elementos y conclusiones jurídicas, podrá determinarse o presumirse en su caso la razón del impago, y así mismo considerarse o no ajustada a derecho, pero ello no puede acceder al relato histórico.
SEXTO: El quinto motivo de esta misma naturaleza postula la revisión del hecho probado Décimosegundo.
El ordinal en su redacción actual establece: ' Abengoa presentó escrito solicitando la declaración del artículo 5 bisLey Concursal, que fue turnada al Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla, autos 2694/2015 , que admitió dicha comunicación, que afectaba, entre otras, a Abengoa S.A., ABISA, Ecoagrícola S.A., (doc. 11.1.2, CD). La empresa solicitó la homologación judicial de acuerdo de refinanciación (doc. 11.1.3., CD), que fue acordado por Auto de 6.4.2016 en los términos que constan en doc. 11.1.4, CD, que se da por reproducido, completado por Auto de 8.11.2016, que consta en doc. 11.1.5, CD, que se da por reproducido'.
La petición del recurrente se centra en la exclusión de ABENGOA BIOENERGIA INVERSIONES S.A (ABISA), como una de las entidades afectadas por el preconcurso.
Ciertamente en el escrito de solicitud de declaración del artículo 5 bisLey Concursal no está incluida ABISA, pero sin embargo, en el Auto de homologación del Acuerdo de refinanciación de fecha 6-4-2016 sí aparece esta mercantil como una de las solicitantes, por lo que habría que entenderla dentro del ámbito de entidades afectadas por el Acuerdo de refinanciación y refinanciación de la deuda suscrito como consecuencia del plan de viabilidad industrial adoptado en el seno del preconcurso de otras sociedades de Abengoa.
Se admite lo solicitado con las especificaciones que acabamos de realizar, que también tendrán acceso al ordinal.
SÉPTIMO: La sexta revisión del histórico afecta al hecho probado Décimoctavo, para añadir al mismo lo que a continuación resaltamos en letra negrita:
'En fecha de 1.6.2017 se elevó a pública la escritura de cesión de posición contractual, contrato de compraventa de acciones, cumplimiento de condiciones suspensivas y formalización de compraventas, en los términos que constan en folios 277 a 294, que se dan por reproducidos. En concreto, Bioenergy Investments SA. Cedió su posición contractual como comprador bajo el contrato de compraventa novado a favor de Vertex Bioenergy; Abengoa Bioenergía Inversiones S.A. vendió 117158 acciones de Ecocarburantes Españoles S.A., 249999 acciones de Biocarburantes de Castilla y León S.A.; 49917 acciones de Bioetanol Galicia S.A., 2887597 acciones de Abengoa Bionergy France S.A.; 12021 acciones de Ecoagrícola a Bioenergy Investments S.A.actuando como garante de dicho contrato Abengoa 1 S.A.. El precio de venta obtenido por ABISA ha sido ingresado en Abengoa Abenewco 1 S.A., una de las empresas del grupo Abengoa'.
Se invoca en apoyo de la revisión los movimientos de cuentas bancarias. Suerte desestimatoria debe correr la revisión solicitada, por cuanto que no se constata el origen de los fondos trasvasados ni tampoco su causa. Por ello se indicará que existen tales apuntes bancarios, sin especificar de qué negocio jurídico se extrae.
OCTAVO: La séptima revisión se postula respecto del hecho probado vigesimosexto, para reflejar en el mismo la participación en la tercera sesión de consultas del despido colectivo de ABISA, de Dª Alejandra, responsable económica y financiera de Abengoa Bioenergía S.A., manifestando que no era posible aportar el contrato de venta con Trilantic, por ser de carácter privado, no obstante haber sido comunicado a la CNMV., lo que no admitía la representación de los trabajadores al alegarse dicha venta como causa de los despidos.
El acta obra a los folios 583 a 589 y se ha dado por reproducida en el ordinal, por lo que no se acoge un contenido aislado de la misma, con independencia de que se alegue con posterioridad al examinar los motivos de censura jurídica.
NOVENO: El último motivo amparado en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa una adición al probado trigésimoprimero que resaltamos en letra negrita:
'Se dan por reproducidos los folios 1615 A 1623, consistentes en escritos de Vertex Bioenergy S.L. de 1 de junio de 2017, en que se comunicaba a trabajadores su selección para la incorporación a la referida empresa, reconociéndole antigüedades anteriores a la citada fecha.
Los trabajadores de ABIS que suscribieron contrato con VERTEX BIOENERGY S.L. percibieron el bonus del año 2016 en las nóminas de octubre y noviembre de 2017 en concepto de 'Plan Eficiencia Vertex Bio'.
El documento invocado en apoyo de la revisión tiene escaso peso probatorio, al tratarse de una comunicación, pero en cualquier caso, ni se trata de la misma empresa sino de otra entidad respecto de sus trabajadores, ni se acredita el pago del mismo aunque se trate de un importante indicio, y en todo caso se desconocen los requisitos para la inclusión en el Plan.
Se inadmite la revisión.
DÉCIMO: Finalizado el examen del relato de probanzas, se acomete a continuación el examen de los motivos de censura jurídica, en los que respectivamente se debate la existencia de grupo de empresas, el salario, y el abono del bonus devengado en los años 2016 y 2017.
Respecto del primero de los extremos a tratar se ha denunciado la infracción de los Arts. 4.2 f) y 23 del Estatuto de los Trabajadores, invocando la recurrente el carácter patológico del grupo de empresas existente entre las codemandadas, en concreto entre el Grupo de Negocio de Abengoa Bioenergía y la cabecera del grupo mercantil Abengoa S.A. Debemos recordar con carácter previo que esta Sala ha dictado numerosas sentencias resolviendo procedimientos dirigidos frente a distintas filiales del grupo Abengoa., siendo en la mayoría de los casos diferentes las codemandadas o no todas las mismas, y no partiéndose de la misma declaración de hechos probados en tanto que en cada procedimiento se arbitraría la prueba de distinta manera. Partimos como hecho indiscutido de la existencia de un Grupo mercantil, siendo el objeto de debate si así mismo tal grupo debe calificarse de patológico.
Pues bien, del relato de probanzas con las modificaciones llevadas a cabo al examinar los motivos de revisión fáctica del recurso, los datos de los que debemos partir en lo que interesan al particular que analizamos son los siguientes:
-El actor estaba contratado por Abengoa Bionergía Inversiones S.A. (ABISA), con una antigüedad de 22.2.1994, con la categoría profesional de Jefe de Sección, Director de Ingeniería de Abengoa Bioenergía en Europa, prestando servicios hasta que su contrato fue extinguido por causas objetivas el 30-11-2017, en el seno de un despido colectivo.
-En el curso de su contrato fue objeto de diversas subrogaciones (por Ecocarburantes Españoles S.A., Abengoa Bioenergía S.A., y nuevamente por Abengoa Bionergía Inversiones S.A.)
- Abengoa Bioenergía Invesiones S.A. forma parte de un grupo de empresas controlado por Abengoa Bioenergía S.A., que posee 14.861.373 acciones de forma directa y 1 acción de forma indirecta. Abengoa Bioenergía S.A., como grupo de negocio, forma parte de un grupo de sociedades, cuya dominante es Abengoa S.A. La dominante última del grupo es Inversión Corporativa S.A. ABISA prestaba servicios, entre otros de administración, legal, recursos humanos, control y finanzas, compras para las siguientes sociedades: Abengoa Bioenergy France S.A., Biocarburantes Castilla y León S.A., Bioetanol Galicia S.A., Ecocarburantes Españoles S.A., Abengoa Bioenergy Netherlands B.V., Abengoa Bioenergía San Roque S.A., Abengoa Bioenergía Trading B.V., Ecoagrícola S.a., Abengoa Bioenergy U.K., Abengoa Bioenergy Germany, Abengoa Bioenergy Hannover. Tras la pérdida de Abenoga Bioenergy Netherland y Abengoa Bioenergía San Roque S.A. en proceso de Abnrrota, la actividad de BIS se vió reducida a la prestación de servicios, principalmente, a Abengoa Bionergy France S.A., Biocarburantes Castilla y León .S.A, Bioetanol Galicia S.A., Ecocarburantes Españoles S.A. y Ecoagrícola S.A., que desaparece casi en su totalidad tras la venta de estas sociedades al fondo de capital riesgo Trilantic Europe.
-La actividad de Abengoa se configuraba bajo tres tipos de actividades:
Ingeniería y construcción,
Infraestructuras de tipo concesional y
Producción industrial
-Después pasó a dos actividades:
Ingeniería y construcción y
Infraestructuras de tipo concesional
- Abengoa presentó escrito solicitando la declaración del artículo 5 bisLey Concursal, que fue turnado al Juzgado de lo Mercantil número 2 de Sevilla, autos 2694/2015, que admitió dicha comunicación, que afectaba, entre otras, a Abengoa S.A., ABISA, Ecoagrícola S.A., La empresa solicitó la homologación judicial de acuerdo de refinanciación que fue acordado por Auto de 6.4.2016 que se da por reproducido, completado por Auto de 8.11.2016.
-El 1.1.2017 Abengoa Bioenergía S.A. y Bioetanol Galicia S.A. firmaron un contrato de prestación de servicios, por el que la primera se comprometía a prestar su colaboración y apoyo técnico a la segunda, con la finalidad de expandir su capacidad, sus negocios, tanto en España como en el extranjero, siendo su labor de asesoramiento técnico, económico financiero, apoyo técnico, etc.
-El 1.1.2007 Abengoa Bioenergía S.A. y Bicarburantes de Castilla y León S.A. firmaron contrato de prestación de servicios, con el mismo contenido que el anterior.
-El 1.1.2007 Abengoa Bioenergía S.A. y Ecocarburantes Españoles S.A. firmaron contrato de prestación de servicios, con igual contenido.
-Vertex Bioenergy S.L. inició sus operaciones el 8.11.2016. Su domicilio social radica en Avda. De Europa 19, ática XIX, Edificio 3, módulo bajo d, Pozuelo de Alarcón, 28 Madrid. Su objeto social se describe en folio 296, que se da por reproducido. Su órgano de gobierno era un Consejo de administración.
-El 1.6.2017 se elevó a pública la escritura de cesión de posición contractual, contrato de compraventa de acciones, cumplimiento de condiciones suspensivas y formalización de compraventas, en los términos que constan en folios 277 a 294, que se dan por reproducidos. En concreto, Bioenergy Investments SA. Cedió su posición contractual como comprador bajo el contrato de compraventa novado a favor de Vertex Bioenergy; Abengoa Bioenergía Inversiones S.A. vendió 117158 acciones de Ecocarburantes Españoles S.A., 249999 acciones de Biocarburantes de Castilla y León S.A.; 49917 acciones de Bioetanol Galicia S.A., 2887597 acciones de Abengoa Bionergy France S.A.; 12021 acciones de Ecoagrícola a Bioenergy Investments S.A.
-Por escrito de 9.6.2017, comunicó a la plantilla la intención de iniciar procedimiento colectivo de extinción de contratos por causas objetivas, procedimiento que finalizó sin acuerdo.
- Se da por reproducida la Memoria explicativa de ABISA. En ella se alude a causas mediatas (fallida ampliación de capital, situación de preconcurso, entre otras) e inmediatas (reducción de actividad productiva con motivo de la venta del negocio de bioetanol de Abengoa en Europa a sociedad controlada por el fondo de capital de riesgo Trilantic Europe, mediante la que se transmitieron las acciones de la Sociedad de Abengoa Bioenergy France S.A., Biocarburantes Castilla y león S.A., Bioetanol Galicia S.A., Ecocarburantes Españoles S.A. y Ecoagrícola S.A. De igual modo se alude a las causa productivas (reducción de actividad) y económicas (situación de pérdidas y ganancias en los cuatro últimos ejercicios). Se propone como medida la extinción colectiva de contratos, entre otros, del centro de trabajo sito en Sevilla. Se une plan de acompañamiento social, proponiendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio.
-En una de las sesiones del periodo de consultas del despido colectivo participó en la tercera sesión de consultas del despido colectivo de ABISA, de Dª Alejandra, responsable económica y financiera de Abengoa Bioenergía S.A., manifestando que no era posible aportar el contrato de venta con Trilantic, por ser de carácter privado, no obstante haber sido comunicado a la CNMV., lo que no admitía la representación de los trabajadores al alegarse dicha venta como causa de los despidos.
- Se da por reproducido el informe y propuesta de resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, expediente C/0838/17 Trilantic-Sociedades de Abengoa. En él se define a Trilantic como un gestor global de fondos de inversión de capital privado con inversiones en Norte América y Europa, controlado en última instancia por TRILANTIC CAPITAL MANAGEMENT GP LIMITED. A su vez, Grupo Trilantic constituyó una sociedad vehículo a los efectos de la referida operación, Bioenergy Investments S.A. íntegramente controlada por él. La actividad de Grupo Trilantic se centra en sectores de consumo, energía, industria, salud, tecnología y telecomunicaciones, finanzas y servicios de negocio. Concluía que la operación no suponía una amenaza para la competencia efectiva en los mercados. La Resolución de 11.4.2017 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia autorizó la operación.
Expuesto el soporte fáctico de la cuestión planteada, hemos de recordar que la Sala IV del Tribunal Supremo tiene elaborada una consolidada doctrina sobre el Grupo de Empresas y los datos exigidos para la extensión de responsabilidad. Y así, la STS 747/18 de 11 de julio, dictada precisamente en un Recurso de casación (nº 81/17 ) en el que era parte el Grupo Abengoa, y en el que se descartó la existencia del Grupo patológico de empresas, trae a colación dicha doctrina, recogida en la STS 656/2018 de 20 junio (RJ 2018, 3276) (rec. 168/2017 ) , a cuyo tenor:
'1.- Precisión terminológica sobre el ' grupo de empresas'.-
Resta por examinar la posible existencia de grupo de empresas a efectos laborales, que subyace en los dos últimos motivo hasta el momento no tratados, el de la empresa [la concurrencia de la causa, limitada a la situación económica en 'Foisa'] y también en el de la Comisión accionante [insuficiencia en la documentación aportada].
Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que 'la expresión ' grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo ' o 'empresa- grupo ', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros' (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10/15 (RJ 2015, 5210) -rco 172/14-, asunto 'Tragsa ' ; 850/2017, de 31/10/17 ( RJ 2017 , 5251) - rco 115/17-, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina ' ; y 869/2017, de 10/11/17 ( RJ 2017 , 5282) - rcud 3049/15-, asunto 'Tecno Envases , SA ').
2.- Los requisitos en general del ' grupo ' .- Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales -sea ' grupo patológico' o simple 'empresa- grupo '-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [ SSTS 27/05/13 -rco 78/12 (RJ 2013, 7656) -, asunto 'Aserpal ' ; ...; 28/01/14 -rco 16/13 (RJ 2014, 4343) -, asunto 'Jtekt Corporation ' ; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss ' ; 21/05/14 - rco 182/13-, asunto 'Condesa ' ; 02/06/14 -rcud 546/13 (RJ 2014, 4360) -, asunto 'Automoción del Oeste ' ;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé ' ; ...; - 24/02/15 -rco 124/14 (RJ 2015, 1370) -, asunto 'Rotoencuadernación ' ; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:
'a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- ' grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo '.
b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.
c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.
d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'' (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para 'Tragsa ' ; 450/2017, de 30/05/17 ( RJ 2017 , 2790) - rco 283/16 -, asunto 'Aqua Diagonal Wellness Center SL ' ; 850/2017, de 31/10/17 ( RJ 2017 , 5251) - rco 115/17 -, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina ' ; 866/2017, de 08/11/17 ( RJ 2017 , 5295) - rco 40/17 -, asunto 'Cemusa ' ; 869/2017, de 10/11/17 ( RJ 2017 , 5282) - rcud 3049/15 - , asunto 'Tecno Envases , SA ')
3.- Concretos elementos determinantes.- Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:
a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET(RCL 2015, 1654) , que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.
b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.
c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión -Se hace mención al bonus en los siguientes términos: 'se entiende por tal la cantidad variable y no consolidable, abonable de una sola vez y tras el cierre del ejercicio económico de cada año, que premia la consecución de unos objetivos previamente determinados conforme a criterios y fórmulas establecidas al efecto, a percibir por las personas cada año designadas por Presidencia y que se encuentren desempeñando las funciones que dieron lugar al establecimiento de éste al cierre del año'.
- Se dan por reproducidos los folios consistentes en el procedimiento de aprobación de retribuciones. En concreto, se especifica 'una vez aprobada la NOC de promociones de la sociedad, se procederá a tramitar la correspondiente POC de bonus a conseguir a través de PC... Antes del 30/06 se procederá a tramitar ante la DNR la POC de bonus a pagar de cada sociedad. Se procederá a rechazar aquellas POC que se presenten con posterioridad a este plazo...'inferirse del relato fáctico dato alguno que permita afirmar que existe prestación indistinta de trabajo de los trabajadores, ni en concreto del actor, a una u otra empresa. Ciertamente, el actor en la empresa ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES S.A. era Director de Ingeniería de Abengoa Bioenergía en Europa, puede conllevar su relación y supervisión de proyectos en distintas plantas, pero de ello no se deduce que prestar servicios para todas ni que fuera retribuidas por otras que no fueran su directa empleadora. Como dijimos en nuestra sentencia de 4-2-2021, recurso 2356/2019, en la que eran parte muchas de las entidades ahora demandadas, y entre ellas ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES S.A., nadie duda del hecho de que existía ' un entramado societario, en el que unas y otras empresas del grupo mercantil, mantenían relaciones y colaboraciones, pese a tener personalidad jurídica independiente, con un ámbito de responsabilidad propio. Y de hecho, la dirección unitaria, o la Dirección comercial común, no son factores suficientes para afirmar la existencia de una unidad empresarial'.
Trasladando los criterios expuestos al caso que ahora se somete a la consideración d esta Sala, constatamos que no se acredita con los datos fácticos aportados, una confusión patrimonial, ni cabría hablar de una 'permeabilidad contable' ni de una 'promiscuidad financiera', no siendo suficiente por otra parte, como exponente de la confusión de patrimonios, los trasvases bancarios de cantidades entre las sociedades porque no se acredita a qué circunstancia responden. Tampoco pueden aceptarse alegaciones genéricas del recurrente tales como que en la mayoría de los casos, determinadas sociedades del Grupo de Negocio de Bioenergía de Abengoa, comparten domicilio social y centro de trabajo adscrito a una dirección unitaria, cuya actividad está relacionada, y ello por cuanto que no ha resultado probado que las instrucciones se dieran al actor desde otras sociedades que no fueran su directa empleadora, y ello con independencia de que pueda entenderse la coordinación entre las sociedades del grupo. Tampoco resultaría relevante, ni desde luego suficiente considerar la existencia del grupo derivada de la presencia de una directiva de otra empresa del Grupo en una de las sesiones del periodo de consulta en el procedimiento de despido colectivo de ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES S.A.
En definitiva, no se acreditan hechos que permitan extender la responsabilidad a otras empresas como consecuencia de la existencia de un grupo patológico que no es posible apreciar. En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas sentencias relativas al grupo, y como más similares al objeto de este litigio, citamos las sentencias de 10-1-2019, recurso 4431/2019 y 4-2-2021, recurso 2356/2019.
UNDÉCIMO: El segundo de los motivos de censura jurídica denuncia la vulneración de los Arts.3, 4.2 f), 26 y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial que cita.
La cuestión debatida es la exclusión en el salario a efectos de despido, del denominado BONUS (retribución variable) que se percibe en el año en que se produce el despido (2017) aunque se devenga en el año 2015. Sobre estos dos extremos (momento del percibo y momento del devengo) no existe controversia entre las partes, pero al respecto del derecho a su cómputo como salario a efectos indemnizatorios se alega por la impugnante ABENGOA BIOENERGÍA INVERSIONES S.A. que el bonus del año 2017 debía haberse abonado en el ejercicio 2016, pero no se hizo debido a la mala situación de la Compañía, y se acordó en 2017 abonar el mismo en 2 plazos, marzo y agosto.
En el relato fáctico se hace mención al bonus en los siguientes términos: ' se entiende por tal la cantidad variable y no consolidable, abonable de una sola vez y tras el cierre del ejercicio económico de cada año, que premia la consecución de unos objetivos previamente determinados conforme a criterios y fórmulas establecidas al efecto, a percibir por las personas cada año designadas por Presidencia y que se encuentren desempeñando las funciones que dieron lugar al establecimiento de éste al cierre del año'.
Así mismo, se indica que ' en el procedimiento de aprobación de retribuciones se especifica que 'una vez aprobada la NOC de promociones de la sociedad, se procederá a tramitar la correspondiente POC de bonus a conseguir a través de PC... Antes del 30/06 se procederá a tramitar ante la DNR la POC de bonus a pagar de cada sociedad. Se procederá a rechazar aquellas POC que se presenten con posterioridad a este plazo...'
Al respecto de esta cuestión -y aunque reconociendo que se han adoptado diversos criterios al respecto- se pronunció esta Sala en sentencia dictada en procedimiento de despido objetivo de empresas del Grupo Abengoa, de fecha 4-2-2021, y en ella, contemplando idéntica problemática respecto del bonus, declaramos: ' Si bien es cierto que el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde percibir al trabajador al tiempo del despido, no siendo posible tener en cuenta cantidades que no percibía en el momento del cese, no lo es menos que es posible incluir en dicho cómputo, ingresos salariales irregulares percibidos en los doce meses de referencia, anteriores al cese; y lo cierto es que en el presente supuesto el actor percibió en el mes de marzo de 2017 una cuantía de 31.466,88 euros bajo el concepto 'atraso ejerc. ant'. Señala la sentencia que ningún tipo de observación/oposición específica se formuló al respecto por los codemandados. Y también se afirma que no se acreditó por éstos cual era la fórmula de devengo/abono del referido bonus, ni cuales eran los parámetros sobre los que procedía el pago, ni en qué medida los había cumplido el actor, por ejemplo en relación con el ejercicio inmediatamente anterior, o incluso, respecto del que se estaba devengando a la fecha del despido. Y concluye que es la falta de concreción, explicación , argumentación suficiente sobre los parámetros en que se desenvolvía el citado Bonus (omisión que solo cabe imputar a los codemandados) la que provoca que proceda la inclusión y cómputo de los conceptos que sí constan efectivamente abonados por tal concepto en el año inmediatamente anterior al despido de la actora. Se invoca al efecto la STS de 26-09-08 RJ 2008,6599), y siguiendo la doctrina fijada en la misma, se razona que en manos de la empresa está fijar objetivos, sin que pueda considerarse que su abono depende de su discrecionalidad, pues si el trabajador había percibido un determinado 'Bonus', a la empresa corresponde acreditar su supresión, -o no devengo- en los términos que se había hecho con anterioridad'.
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 24-10-2006 declaró: ' Dos son las cuestiones planteadas en el presente recurso por la recurrente, Empresa Suites Hotels S.A.; la primera, si a efectos del módulo salarial, a tener en cuenta para fijar el importe de la indemnización, en un caso de despido improcedente, reconocido por la demandada, acordado en septiembre de 2003 puede incluirse o no un bonus devengado en el año 2002 y abonado en 2003(...)
La tesis correcta es la de la sentencia recurrida, que se ajusta a nuestra doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido, contenida, entre otras, en las sentencias de 17-7-1990 , 13-5-1991 (R-977/90 ), 30-5- 2003 (R-2754/02 ), 27-9-2004 (Resolución de TEAC, 00/1198/1998, 18-12-1998/03 ) y 11-5-2005 (R-5737/03 ). De acuerdo con la segunda de ellos el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extaordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de 109,59 Euros que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal de 45 días de salario previsto en la cláusula décima, por año de servicio debiendo rechazarse la tesis del recurrente que pretendía computar solo el salario del último mes, olvidando el carácter anual del bonus, así como probar, el trabajador el cumplimiento de los concretos objetivos en el año 2003, ya que estos tienen carácter de futuro, al referirse a un concepto, que de proceder, se devengará en el año 2004'.
Trasladando al caso de autos los criterios indicados, deberá ser computado como salario a los efectos del despido, el bonus abonado en 2017 por la empresa en dos pagas de 7.931,99 €, de lo que resultaría un salario diario de 286,99€ (243,53 € + 43,46 €) y en aplicación de las reglas de cálculo del Art. 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la indemnización por despido objetivo conforme a dicho salario se fijaría en 103.316,40 €., cálculo que se ha efectuado conforme a una antigüedad de 22/02/1994 y como fecha final el día de extinción del contrato de trabajo, 30/11/2017.
De igual modo, la indemnización por falta de preavisodeberá abonarse con el incremento de la parte que ahora conforma también el salario (bonus) de forma que resultaría una diferencia a abonar por este concepto de 651,90 €.
Hacemos la precisión de que aun cuando el bonus correspondiente al año 2016 es el que debió abonarse en 2017, no habiéndose efectuado de tal modo, se tomará la cantidad correspondiente a este concepto que fue la que efectivamente se abonó en 2017, aun cuando se haya devengado en 2015. Después de todo, tampoco el bonus de 2016 se hubiera devengado en el año en que se produce el despido, debiendo atenderse por tanto al momento en que se percibe efectivamente.
El motivo, en consecuencia, se estima.
DUODÉCIMO: Se denuncia en el último motivo del recurso la infracción de los Arts. 4.2 f) y 26 del Estatuto de los Trabajadores.
Aun cuando se reconoce que es en este punto donde existen más discrepancias entre los diversos Tribunales Superiores de Justicia y entre las sentencias desempleo esta misma Sala, consideramos que la solución que más se ajusta a los criterios jurisprudenciales es la que a continuación exponemos.
Se dirige el presente motivo a solicitar el derecho al abono del bonus devengado durante los años 2016 y la parte proporcional del 2017, hasta la fecha en que se produjo la extinción del contrato del actor, el 30-11-2017.
La sentencia del Tribunal Supremo de 9-7-2013, declaró: ' 1. Sobre la cuestión de las cláusulas contractuales que fijan una retribución variable hemos señalado que, cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil (CC).
Asimismo hemos dicho que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art. 1284CC) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art. 1288CC). Así lo sostuvimos en las STS de 19 de noviembre de 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 de noviembre de 2007 -rcud 616/2007 -, 15 de diciembre de 2011 -rcud. 1203/2011 - y 16 de mayo de 2012 -rec 168/2011 -.
2. Ciertamente, el pacto contractual en que se fija la retribución variable ahora controvertida adolece de oscuridad y obliga a acudir a la interpretación de la misma a tenor de lo que resulta de los arts. 3y 1281 y siguientes del Código Civil.
Como certeramente señala el Ministerio Fiscal en su informe, no puede obviarse el dato de que el bonus litigioso tenía atribuida una cuantía 'variable'. De ahí que, aunque la misma estaba vinculada a la consecución de unos objetivos que habría de fijar la parte empresarial, lo que no se condicionaba era la percepción en sí, sino simplemente la cuantía del bonus. Si se acude a la atenta lectura del pacto se observa que el salario del actor venía determinado tanto por el fijo como por el variable, sin que la variabilidad de esta última partida implicara la inexistencia misma del concepto retributivo. Por ello, fijados unos objetivos a alcanzar, lo que había de determinarse era el importe de la retribución variable en atención al grado de consecución de los mismos. En la cláusula pactada no se establece un bono fijo por consecución de objetivos, no un bono vinculado a objetivos de cuantía variable.
Y ello resulta no solo de la propia denominación de esta partida salarial, sino de la estipulación expresa, según la cual la retribución variable debería ser en todo caso del 66%, lo que claramente indica que el bonus se ha de percibir sea cual sea el alcance de los objetivos. El tenor de la estipulación permite sostener que la no consecución de objetivo en grado alguno determinaría igualmente ese importe mínimo del 66%, y que, a partir de tal mínimo, se iría alcanzando una retribución mayor en función del nivel de consecución de los objetivos que se fijen.
3. La cláusula encierra oscuridad en el extremo relacionado con la determinación del importe del bonus, pues si bien queda claro que es la empresa la que fija los objetivos, el importe de la retribución variable se hace por el Consejero delegado 'de acuerdo con el esquema retributivo aplicable al cargo que ocupa el directivo', expresión ésta que no ha resultado clarificada en el decurso del debate litigioso.
La Sala desconoce los términos en que se fijaron los objetivos y la retribución variable en años anteriores, pero es un hecho pacífico que al actor se le vino abonando dicha retribución y, como se ha dicho, se parte de una suma de 100.000 ? para la primera anualidad (2005), sin que conste el sistema de cálculo para los años 2006, 2007 y 2008. Asimismo ignora la Sala si el importe percibido en esos años implicaba el 66% mínimo garantizado o un porcentaje superior en atención a la relación con los objetivos previamente fijados.
Ante la reclamación del actor de que se le abone la misma cantidad que en la anualidad anterior, la postura empresarial se ha ceñido a negar la obligación de pago, sin ofrecer pautas que permitieran sostener que la suma del año precedente obedecía a un determinado grado de ejecución de los objetivos, por lo que su negativa a fijar objetivos -al menos en la anualidad ahora controvertida-, así como los parámetros de cálculo de la retribución variable imposibilita determinar si el importe abonado en el año anterior era el mínimo del 66%, si se habían ido sumando incrementos en las sucesivas anualidades o si el actor alcanzó la plena consecución de unos objetivos previamente fijados.
4. No hay duda de que no se fijaron objetivos para 2009 y, por tanto, tampoco pudieron determinarse las cuantías de retribución variable en función de dicho objetivos. Llegados a este punto, la doctrina que hemos venido perfilando tanto en la sentencia que sirve de contraste como en las que hemos citado más arriba nos ha de llevar a estimar la pretensión del trabajador, como también sostiene el Ministerio Fiscal, y ello porque la empresa debió acudir a la negociación o, en su caso, a la adopción de medidas de flexibilidad interna si concurría causa justificativa para llevar a cabo modificaciones afectantes a esta concreta condición sustancial del contrato; lo que no se ajusta a derecho es eludir el pago de la retribución defendiendo que el mismo no es posible precisamente por la previa omisión de una conducta que solo a la propia empresa le podía ser exigible.
Y es que, si bien consta que entre las partes se ha seguido proceso de impugnación de modificación sustancial de condiciones, el mismo trae causa de la decisión empresarial de reducción salarial en un 8%, de nueva ubicación del actor y del cambio de cargo y funciones del mismo. No hay, por el contrario, constancia alguna de que la empresa acudiera al trámite del art. 41ETen relación con la retribución variable, la cual, constando expresamente establecida en el contrato, no podía ser objeto de supresión unilateral por la empresa y hubiera necesitado de la invocación de las dificultades económicas para valorar su encaje en dicho precepto legal.
5. Asimismo, esa omisión de la previa concreción de objetivos impide establecer una escala de retribución y, por tanto, la base sobre la que se asienta la misma ha de ser la que ya se ha percibido en el anualidad anterior, al no haberse acreditado que aquella obedeciera a la superación de los objetivos por encima del mínimo fijado en el pacto contractual'.
En definitiva, dejar al arbitrio de la empresa la marcación de objetivos, permitiría a ésta eludir la obligación del abono del variable simplemente omitiendo la fijación de los mismos, lo que resultaría claramente abusivo ( Sentencia TSJ de Madrid de 20-7-2006).
En la sentencia de esta Sala de 7-2-2019, recurso 354/2018, también dictada en relación con procedimiento seguido frente a empresas del Grupo Abengoa, declaramos: ' Se pretende en el recurso que se deje sin efecto la condena al pago del bonus por depender su devengo no sólo de la obtención de los objetivos fijados y de la finalización del año de su devengo, sino de la realización de un informe de la auditoría, el cierre contable, y la aprobación de cuentas por la Junta General.
La Sala no puede considerar que sean necesarios el cumplimiento de los requisitos que se alega en el recurso para el devengo del bonus, como ya declaramos en nuestra sentencia n.º 1426/2018, de fecha 10 de mayo de 2.018 , ya que el cumplimiento de los mismos depende del empresario y no del trabajador, por lo que no se puede dejar el derecho a la percepción del bonus a la libre disposición de la empresa como establece el artículo 1.256 del Código Civil.
La interpretación de las cláusulas que regulan una retribución variable en función de la consecución de determinados objetivos cuya fijación no consta, como en el caso presente, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 julio 2013 (RJ 2013570), en la que se declara que 'cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el artículo 1256 del Código Civil.
Asimismo hemos dicho que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( artículo 1284 del Código Civil) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( artículo 1288 del Código Civil). Así lo sostuvimos en las sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 (RJ 2003, 5958) -rcud. 3083/2000 -, 14 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 1004) -rcud 616/2007 -, 15 de diciembre de 2011 (RJ 2012, 377) -rcud. 1203/201 - y 16 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6530) -rec 168/2011 -.'
Es cierto que en el relato fáctico no constan los objetivos para el año 2.015, pero también es claro esta retribución está prevista en las normas existentes en la empresa relativas a los 'sistemas comunes de gestión', por lo que existe un claro compromiso de abonar esta retribución de la que no se puede desvincular la empresa mediante la falta de fijación de los objetivos que debe cumplir el trabajador que deberían estar fijados a la fecha de su cese, como establece el hecho probado 9º de la sentencia.
consecuencia, al ser la concreción de los objetivos facultad de la empresa, hemos de considerar que su inactividad no puede perjudicar al trabajador, que prestó servicios durante todo el año 2.015, al que no se puede privar unilateralmente y sin causa justificada de esta retribución variable, sobre todo teniendo en cuenta que la falta de cumplimiento de los requisitos que se menciona en el recurso, el cierre de la contabilidad y su aprobación por la Junta General de Accionistas, ha estado motivada por el cese en la empresa acordado por 'Abengoa Bioenergía Nuevas Tecnologías S.A.', por lo que el actor no puede verse perjudicado a consecuencia de un cese por causas económicas con la pérdida de un bonus al que tendría derecho, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso'.
Con respecto al año 2017, la cuestión admite dudas en tanto que el trabajador no ha permanecido en la empresa durante todo el año, siendo al final de éste cuando ha de valorarse el cumplimiento de los objetivos. A la adopción del criterio de la proporcionalidad al que vienen aludiendo las sentencias del Alto Tribunal anteriormente transcritas, esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla, en la sentencia de 7-2-2019, recurso 354/2018 que acabamos de exponer, declaró: ' Por último la parte actora reclama en su recurso el bonus correspondiente al año 2.016, al haber cesado el 29 de abril de 2.016, denunciando en su recurso la infracción de los artículos 4.2 f ) y 26 del Estatuto de los Trabajadores, pretensión que debemos aceptar por los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho 2º de la sentencia, ya que el hecho de que la empresa no fijara los objetivos del año 2.016, no es motivo suficiente para dejar de percibir esta remuneración en la proporción al tiempo de prestación de servicios, por lo que le corresponde la cantidad de 3.058,79 &€ , por los servicios prestados en dicho año, al no haber sido controvertida la misma en el recurso'.
Siguiendo los indicados criterios, se reconoce al demandante el bonus correspondiente al año 2016 y parte proporcional del 2017, en la misma cuantía que se fijó para el año 2015, al no existir datos sobre los parámetros que debió fijar la empresa para su devengo, no habiendo por otra parte, llevado a cabo un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo para excluir el percibo de los mismos, en su caso, por razones que pudieran valorarse en cuanto a su justificación.
Nazario Y Isidora, AQUÍ ES DONDE CREO QUE PUEDE ESTAR NUESTRA DISCREPANCIA.
DÉCIMOTERCERO: Finalmente ha de precisarse que por el recurrente no se ha impugnado ni la validez de la causa del despido, ni la sucesión de empresas, ni la procedencia del mismo, por lo que tales extremos no serán conocidos por esta Sala. Consideramos un error material la referencia en el Suplico del recurso a la condena por despido improcedente, puesto que en el cuerpo del recurso todos los cálculos, alegaciones y referencias se realizan con respecto al despido objetivo.
VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Abilio contra la sentencia de fecha 24/06/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Sevilla en autos nº 54/2018 seguidos a instancias de D. Abilio contra ABENGOA BIOENERGIA INVERSIONES S.A., ABENGOA BIOENERGÍA S.A., ABENGOA BIOENERGÍA NUEVAS TECNOLOGÍAS S.A., ABENGOA S.A., ABENEWXO 1 S.A. , ECOAGRÍCOLA S.A., VERTEX BIONERGY S.L., BIONENERGY INVESTMENT, S.A., TRILANTIC EUROPE (FONDO DE INVERSIÓN), BIOETANOL GALICIA, S.A., ECOCARBURANTES ESPAÑOLES S.A. , BIOCARBURANTES DE CASTILLA Y LEÓN, ABENGOA BIONERGY FRANCE S.A., ABENGOA TRADING B.V., ABENGOA ABENEWCO, y Fondo de Garantía Salarial, y en consecuencia,REVOCAMOS PARCIALMENTEla sentencia impugnada, en los siguientes extremos:
-Se reconoce un salario diario a efectos de despido de 286,99€.
-Se reconoce una indemnización por despido objetivo procedente de
103.316,40 €.
-Se reconoce una diferencia a favor del actor por lo abonado en concepto de falta de preaviso de 651,90 €.
-Se reconoce el derecho al abono del bonus correspondiente al año 2016 en la suma de 15.863,98 €.
-Se reconoce el derecho al abono del bonus correspondiente al año 2017 en la suma de 14.541,98 €.
-Se condena a ABENGOA BIOENERGIA INVERSIONES S.A. al pago de las indicadas cantidades al actor
-Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.
No se efectúa condena en costas.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.
b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.
c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 - .../.. (reseñado en puntos suspensivos número de recurso y año) del Banco Santander; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.
Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
